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论抽逃出资股东的民事责任


844 人阅读  日期:2009-07-24 21:55:44  作者/来源:《法学杂志》


【摘要】 2005年新《公司法》虽然禁止股东抽逃出资,但未明确抽逃出资股东的民事责任。本文主张抽逃出资股东对公司承担侵权责任,对公司债权人承担补充清偿责任,并就抽逃出资事实的认定、抽逃出资与借款行为的区别、抽逃出资股东之外的行为人对公司的债权人的补充清偿责任、诉讼时效的起算点等问题提出了学术见解。

【关键词】抽逃出资;侵权责任;股东

【写作年份】2008年

【正文】

一、法律责任的制度现状

现实生活中,由于抽逃出资的举证责任难以落实,加之抽逃出资的违法成本不高,不诚信股东抽逃出资的现象时有发生。有些股东一旦拿到企业法人营业执照,旋即将出资悉数抽回,用于个人消费或者其他目的。对此,立法者设计了相应的法律责任体系。

1993年《公司法》第34条规定:"股东在公司登记后,不得抽回出资"。而新《公司法》第36条继承了这一立法态度:"公司成立后,股东不得抽逃出资"。二者相比,"抽回出资"改为"抽逃出资"。新《公司法》第92条继承1993年《公司法》第93条的态度,亦明文规定:"发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本"。值得指出的是,其中的"抽回"并未改为"抽逃"。其实,"抽回"与"抽逃"之间并无实质区别。

立法者除了从正面作出了禁止股东抽逃出资的宣示性规定,又从反面规定了抽逃出资行为的公法责任。首先,第201条规定了抽逃出资的行政处罚:"公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款"。《公司登记管理条例》第71条又重申了这一立法态度。根据新《公司法》第216条之规定,抽逃出资构成犯罪的,依法追究刑事责任。《刑法》第159 条规定了抽逃出资罪:"公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役"。

美中不足的是,新《公司法》虽明文禁止股东抽逃出资,也规定了股东抽逃出资的行政责任,示明了潜在的刑事责任,但未规定股东抽逃出资股东的民事责任,致使现实生活中的抽逃出资现象屡禁不止。因此,为磨砺法律之牙齿,加强对抽逃出资股东民事责任的解释势在必行。值得一提的是,最高人民法院公开征求意见的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)在这一方面做了有益探索。其第11条规定:"有限责任公司股东在公司成立后抽逃出资的,公司可以请求人民法院判令其返还出资,并按其抽逃出资之数额和时间计付利息。因抽逃出资造成公司其他损失的,公司有权请求其承担赔偿责任。公司怠于起诉的,股东可根据本规定第四十三条的规定提起股东代表诉讼";第12条规定:"债权人起诉公司清偿债务,公司不能清偿的,债权人可以对抽逃出资且未予返还的股东提起诉讼,请求其在抽逃出资及利息范围内承担补充赔偿责任。为抽逃出资提供帮助或者负有直接管理责任的股东、董事、经理应对返还出资承担连带责任"。 [1]遗憾的是,该条规定只提及有限责任公司股东抽逃出资的情况。实际上,同样的原理也适用于股份有限公司的发起人和认股人。

二、抽逃出资事实的认定

股东抽逃的出资财产泛指股东从公司抽逃的各种财产,既包括股东原始出资时提供的特定财产(如用于出资的汽车),也包括公司成立后取得的其他财产(如货币)。根据谁主张、谁举证的原则,无论是公司还是公司的债权人主张股东抽逃出资事实的存在,均应承担相应的举证责任。当然,公司的债权人在行使对抽逃出资股东的代位权时要查明股东抽逃出资的事实并非易事。尤其是在公司内部人(控制股东、董事、监事、经理等高管人员)与抽逃出资股东沆瀣一气的情况下,更是存在公司的债权人与抽逃出资阵营之间的巨大信息落差。因此,公司的债权人行使代位权时应当格外注意搜集股东抽逃出资的各类信息。

抽逃出资与虚假出资都是欺诈出资。但抽逃出资行为与虚假出资行为亦有区别,不容混淆。虚假出资时股东自始至终没有及时足额履行出资义务,而抽逃出资股东首先及时足额履行出资义务,然后又将其出资财产取回。简言之,虚假出资行为发生在公司未成立之前,而抽逃出资行为发生在公司成立之后。

在实践中会出现抽逃出资与虚假出资的竞合现象。第一种情况是,股东不仅存在瑕疵出资行为,而且抽逃瑕疵出资的全部财产。公司、其他股东、公司的债权人既可以选择追究此类股东瑕疵出资的民事责任,也可以选择追究此类股东抽逃出资的民事责任。第二种情况是,股东的一部分出资财产存在瑕疵,而另一部分出资不存在瑕疵,股东仅抽逃无瑕疵的出资财产。在这种情况下,公司、其他股东、公司的债权人有权就股东的抽逃出资行为追究其瑕疵出资的民事责任,有权就股东的瑕疵出资行为追究其抽逃出资的民事责任。

三、抽逃出资与借款行为的区别

实践中,有股东明火执仗地抽逃出资,亦有狡猾股东以从公司借款的形式掩盖其抽逃出资的事实。鉴于股东的抽逃出资行为与股东从公司借款的行为有不同的构成要件与法律后果,股东抽逃出资不仅要对公司及其债权人承担民事责任,而且有可能承担刑事责任, [2]如何区分股东的抽逃出资行为与借款行为便成为司法实践中的一个棘手问题。

笔者认为,要甄别抽逃出资行为与借款行为的界限,应当综合考虑以下九大因素:

1. 金额。股东取得公司财产占其出资财产大部的,抽逃出资的概率高;股东取得公司财产不占其出资财产大部的,借款的概率高。该标准有一定合理性,美中不足是如何界定"出资财产大部",以50%为准,抑或以60%为准,很难精确化。

2. 利息。以股东从公司取得财产金额有无对价为准,股东取得公司财产无利息约定的,抽逃出资的概率高;股东取得公司财产有利息约定的,借款的概率高。该标准似乎符合借款行为双方当事人的主观心态,也合乎借款行为的商事习惯。当然,借款行为也有无偿的;抽逃出资的股东也有可能打着利息约定的幌子。

3. 还本付息期限。以股东从公司取得财产金额有无偿还期限为准,股东取得公司财产无返还期限约定的,抽逃出资的概率高;股东取得公司财产有返还期限约定的,借款的概率高。倘若借款返还期限约定过长(例如99年),甚至于超过了自然人股东的寿命或者法人股东的存续期间,除非其提供了充分有效的担保手段,将其认定为抽逃出资的行为亦无不可。

4. 担保。以股东从公司取得财产金额有无担保手段为准,股东取得公司财产无担保手段的,抽逃出资的概率高;股东取得公司财产有担保手段的,借款的概率高。该标准在通常情况下能够检验股东返还借款的诚意。但仍不能绝对排除抽逃股东借助担保手段(包括虚假、无效的担保手段)掩人耳目的可能。

5. 程序。以股东从公司取得财产金额有无履行公司内部决策程序为准,股东取得公司财产未履行公司内部决策程序(如股东会决议、董事会决议)的,抽逃出资的概率高;股东取得公司财产履行了公司内部的决策程序的,借款的概率高。该标准一般符合公司作为贷款人的审慎思维方式。但在控制股东一手遮天,能够操纵股东大会决议与董事会决议的情况下,即使公司内部的决策程序一应俱全,也不能确认控制股东监守自盗行为的合法性。

6. 主体。以从公司取得财产的股东有无控制地位为准,积极的控制股东、当权派股东取得公司财产的,抽逃出资的概率高;消极的非控制股东、在野党股东取得公司财产的,借款的概率高。该标准虽在多种情况下屡试不爽,但彻底排除小股东抽逃出资的可能性亦有不妥。

7. 会计处理方式。以公司对股东取得财产的财务会计处理方式为准,公司的财务会计报告将股东取得公司财产的行为作为应收款处理、确认公司对该股东债权事实的,借款的概率高;公司的财务会计报告对股东取得公司财产的行为未作应收款处理的,抽逃出资的概率高。该标准注意到了公司财务会计报告的重要性,也具有很强的可操作性。遗憾的是,财务会计报告时有虚假陈述行为发生,因此不能以财务会计报告中的会计处理方式作为唯一判断标准。

8. 透明度。以股东取得公司财产行为是否向其他股东公开为准,公开者借款的概率高;不公开者抽逃出资的概率高。但倘若股东之间沆瀣一气,竞相抽逃出资,即使股东彼此之间相互通报抽逃出资的事实,亦不能掩盖抽逃出资行为的性质。

9. 行为发生期限。以股东出资行为与股东取得公司财产行为之间的期限为准,股东出资行为与股东取得公司财产行为之间间隔较长的,借款的概率高;股东出资行为与股东取得公司财产行为之间间隔较短的(如在公司取得企业法人营业执照的第二天就将出资财产取回),抽逃出资的概率高。

上述判断标准均言之成理,持之有据。但没有一个标准完美无缺、绝对安全可靠。笔者主张,为避免盲人摸象之讥,稳准狠地识破抽逃出资和变相抽逃出资的行为,维护公司资产的完整性,确保公司交易伙伴的交易安全,只要发生了股东从公司无偿取得财产的行为,均应推定为抽逃出资的行为;但有相反证据可以推翻。法院在采信相反证据时,应当综合考虑上述九个标准中的合理内核,审慎地行使自由裁量权。在借款行为与抽逃出资行为界限难以划清时,应当根据疑罪从无的现代刑事法治理念,将其作为借款行为处理。

四、抽逃出资股东对公司的民事侵权责任

由于股东履行出资义务之后,股东的出资财产转化为公司法人财产权的标的物。因此,股东抽逃出资是对公司财产的侵权行为。为预防公司资本和公司资产被不法侵蚀,确保股东出资的真实性、充分性,立法者有必要确认公司有权根据侵权法的基本法理追究抽逃出资股东的侵权责任,对其提起财产返还和损害赔偿之诉。股东的赔偿责任不以其抽逃出资的金额为上限。因抽逃出资行为给公司造成的实际损失,亦应由抽逃出资股东承担赔偿责任。

倘若抽逃出资股东兼任公司法定代表人(董事长、执行董事或者总经理),抽逃出资股东有可能既不积极清退财产,又拒绝或者怠于代表公司对自己提起诉讼。而受控制股东的高压控制的公司董事会或者监事会也有可能不敢对其提起诉讼。在这种情况下,其他股东有权根据新《公司法》第152条之规定对抽逃出资股东提起代表诉讼,要求被告股东将抽逃出资财产完璧归赵。作为被告的抽逃出资股东亦无权以公司法定代表人的身份请求法院撤诉。至于充当原告的股东是否包括自身亦实施抽逃出资行为的股东?笔者持肯定解释。只有如此,才能最大限度地运行广大股东彼此监督、相互制衡的有效机制。

五、抽逃出资股东对公司的债权人的补充清偿责任

抽逃出资股东应否对公司债权人承担补偿赔偿责任,新《公司法》语焉不详。笔者对此持肯定解释。抽逃出资股东对公司债权人承担补偿赔偿责任的法理依据,源于《合同法》第73条规定的债权人的代位权。在公司的债权人面前,公司为债务人,抽逃出资的股东为次债务人(债务人的债务人)。倘若公司缺乏债务清偿能力,又怠于请求抽逃出资股东填补出资差额,公司的债权人可以将抽逃出资的股东列为共同被告,请求其在出资不足的金额及其同期银行贷款利息的范围内连带承担债务清偿责任。

六、抽逃出资股东之外的行为人对公司的债权人的补充清偿责任

倘若其他股东与抽逃出资股东一道恶意串通实施了对公司的共同侵权行为(例如为股东抽逃出资提供了协助、帮助),公司的债权人可以基于债权人的代位权理论,将提供协助、帮助的股东作为共同侵权行为人,请求其在股东抽逃出资股东的金额及其同期银行贷款利息的范围内承担连带责任。

倘若董事、经理或者其他公司雇员对于股东的抽逃出资行为疏于监督,怠于履行监护公司财产安全之责,违反了对公司应尽的忠诚义务和勤勉义务,公司的债权人也可以基于债权人的代位权理论,将该董事、经理等公司代理人列为共同被告,请求其在股东抽逃出资的金额及其同期银行贷款利息的范围内承担连带责任。

抽逃出资股东之外的行为人对公司的债权人的补充清偿责任与抽逃出资股东对公司的债权人的补充清偿责任不是并行不悖的。前者的存在目的在于强化后者。因此,抽逃出资股东之外的行为人对公司的债权人的补充清偿责任既要连带于抽逃出资股东对公司的债权人的补充清偿责任,也要限定在抽逃出资股东对公司的债权人的补充清偿责任之内。当然,抽逃出资股东之外的行为人对公司的债权人承担补充清偿责任之后,有权向抽逃出资股东追偿。

与瑕疵出资的场合相似,债权人要对抽逃出资股东的抽逃出资事实承担举证责任。抽逃出资股东所在公司、公司登记机关、中介机构(资产评估机构、验资机构等)和商业银行等组织和个人也应对债权人取证提供相应的协助和便利。

七、从抽逃出资股东受让股份的股东对公司及其债权人是否承担民事责任

根据责任自负的原则,只有抽逃出资股东以及对股东抽逃出资提供帮助或协助的股东、对抽逃出资行为疏于监督的董事、经理和其他代理人对公司及其债权人承担民事责任。至于从抽逃出资股东受让股份的股东,不因其受让股份的事实而对公司及其债权人承担补充清偿责任。当然,新股东明知其前手抽逃出资的事实,但为袒护抽逃出资股东而恶意受让股权的,公司及其债权人可以请求其与抽逃出资股东承担连带的补偿赔偿责任。

八、诉讼时效的起算点

抽逃出资的股东对公司承担侵权责任、对公司的债权人承担债务的补充清偿责任时,适用民法中的诉讼时效制度。根据《民法通则》第135条、第137条之规定,公司或其债权人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年;诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算;但从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。公司或其债权人通过仲裁途径寻求权利救济措施的,仲裁时效的解释类同于诉讼时效的解释。

倘若控制股东存在抽逃出资行为,迟迟不返还抽逃出资财产,则抽逃股东是否自公司成立之日起超过2 年就可以不再承担抽逃的民事责任? 否。就抽逃股东对公司的责任而言,由于抽逃股东自己就是控制股东(兼任董事长、总经理、法定代表人) ,不可能代表公司督促自己充实资本,则诉讼时效的起算点为其他股东知道或者应当知道该抽逃事实之日。倘若其他股东在公司成立之后10年才知道抽逃股东在10年之前的抽逃事实,诉讼时效就从股东知道或者应当知道该抽逃事实之日起算2年。

就抽逃股东对债权人的责任而言,诉讼时效的起算点为债权人知道或者应当知道该抽逃事实之日起算。倘若债权人在公司成立之后10年才知道其他股东在10年之前的抽逃事实,诉讼时效就从债权人知道或者应当知道该抽逃事实之日起算2年。

九、抽逃出资股东的债务补充清偿责任的限制

抽逃出资股东的债务补充清偿责任是一次性的,还是无数次的?易言之,抽逃出资股东以其抽逃出资的赔偿责任为限对公司一名债权人承担债务清偿责任之后,是否还需要对公司其他债权人承担多次债务清偿责任?笔者认为,为体现对债权人利益和抽逃出资股东利益的平衡,人民法院或者仲裁机构应当将抽逃出资股东对债权人的清偿责任锁定在股东抽逃出资的金额及其同期银行贷款利息的范围内,而且将其界定为补充清偿责任而非连带清偿责任。至于公司债权人在追究抽逃出资股东清偿责任方面的公平性问题,可以通过公示催告程序和按比例受偿原则得以化解。具体说来,凡是公司的债权人请求抽逃出资股东履行补偿赔偿责任的,人民法院应依法公示催告愿意对抽逃出资股东主张补偿赔偿责任的公司债权人前来申报债权,在催告期限届满后,法院可以按照债权人的各自债权比例以及抽逃出资股东的抽逃出资金额,判决抽逃出资股东在抽逃出资总金额的幅度以内对各债权人履行补偿赔偿责任。这样既可将抽逃出资股东的补充清偿责任锁定在抽逃出资总金额以内,又可以贯彻债权人平等原则。倘若公司的债权人不请求抽逃出资股东承担债务补充清偿责任,仅请求公司履行债务清偿责任,则无需前来申报债权。

股东抽逃出资不仅是民事侵权行为,而且是行政违法行为,情节严重、构成犯罪的,还应承担刑事责任。面对抽逃出资股东,公司有权对其提起侵权责任之诉,其他股东有权对其提起股东代表诉讼。公司和其他股东还可以举报到公安机关,启动追究抽逃出资股东的刑事诉讼程序。这种刑民并举的诉讼策略对于督促股东诚信慎独,预防抽逃出资行为具有重大的现实意义。

刘俊海  中国人民大学法学院教授

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