没有司法独立就没有公正
1298 人阅读 日期：2008-10-02 18:11:46 作者/来源：贺卫方
贺卫方，男，1960年7月生，山东省牟平县人。法学学士（西南政法大学，1982），法学硕士（中国政法大学，1985），1996-1997年在在美国哈佛大学法学院做访问学者。1985年起在中国政法大学任教并主持《比较法研究》季刊编辑工作。1995年调至北京大学任教，担任北京大学法学院教授。贺卫方于2008年7月离开北大，赴浙江大学光华法学院任教。贺卫方曾表示：“很庆幸生在一个有大学的时代，使自己这种既不喜官场气息又不懂经商之道还恐惧农耕之累的散木之人居然可以过上一种不失尊严的生活。”
2008年9月下旬，路透中文网采访了贺卫方教授，就中国司法改革进行十多年来所取得的成就、面临的挑战，以及最近发生的三鹿奶粉等社会热点话题进行了对话。以下是采访实录。
路透中文网（以下简称“路透”）： 贺老师您好。从20世纪90年代中期算起，中国的司法改革已经进行了十多年，回顾这十多年来的历史，您认为取得了那些成就？
贺卫方：我们取得的成就可以概括为以下几个方面:
首先，社会对司法制度的角色和功能有了很大程度的关心和一定程度的理解，比如司法在解决社会纠纷，解决各种类型的冲突时应该担负怎样的角色，为什麽市场经济和一个合理的司法制度具有紧密的关联，为什麽人权保护离不开独立的司法制度，这些方面大家都有越来越多的讨论和理解，社会意识的转变虽然不是体制性的改革，但对体制改革起到非常重要的作用。
其次，我国在司法官员选任方面，迈出了实质性的步伐。97，98年，我自己不断呼吁法官的选任制度必须改变。尤其是转业的军官直接到法院做法官的做法是十分错误的。这一点已经得到了实质性改变。但必须承认，还有些个别人有通道，例如到法院里做院长的人可以不经过司法考试进入法院。还有法院内部的转岗，你进去不是做法官，但过段时间转换职位，绕过司法考试而获得法官职位。
但总体来说，事情已经得到很大改观。2001年我们确立了全国司法考试，这是非常实质性的改变。台湾推动这种律师、法官、检察官通过一个门槛进入即所谓三合一的考试制度，推动了十多年了，现在还没有结果。中国这边很快就确认了考试制度，我认为这对于长远来看对于未来司法制度非常重要。
和美国比较，美国大多数州司法考试通过率70%，我们2002年第一次考试通过率为7%，现在是15%左右。但我们比日本容易，日本司法考试通过率很长时间只有3%上下。当然比例问题并不仅仅显示考试难度。美国对于报考者背景有严格要求，美国司法考试要求报考人首先要具备法学院的教育，获得JD文凭，这样门槛就比较高，不把所有的东西都押到一次考试上，所以美国式的比例和我们的比例不能够等量齐观。
我们对于考试的要求是全部考生要具有本科学历，但并不要求一定是法学本科。考试内容上安排，程序安排是否合理也很重要，我认为现在还有待进一步的改革，使得考试更有利选拔优秀的人才。
第三点成就是法官的独立性的问题。在法院内部管理制度方面，是否能让司法机构具有本身的权力结构特性，而不是行政机构，这是司法改革的关键问题之一。行政机构是首长负责制，而在法院，每个法官进行决策时，不是由领导来决策，而是他本人在法庭上面对当事人和证人，听取双方的辩论，判断证据是否可以采纳。在这样的情况下司法机构不是一个行政系统，它要求法官独立地对自己裁判的案件行使权力，并承担责任。这样一个观念这些年来比较多的得到了法律职业群体的理解，有一定的进展，但这个领域进展不是很大，因为官本位的文化，以及法院内部形成的“官大一级压死人”的氛围很难改变。这不仅仅是一个制度问题，还是一个文化问题。
现在问题变得越来越严重了，最高法院院长发表讲话，副院长就要谈学习讲话的体会，省高级法院的院长也要人人过关。其实是一种特别行政化甚至超行政化的做法.需要一个漫长的过程进行观念和体制上的改造。
第四就是司法行为模式的改变。法官行使权力的过程特点是要保持中立，到法院去都是代表相互冲突利益的当事人。即便是刑事案件，也是代表国家利益的检察官和犯罪嫌疑人之间的冲突。司法官员不能站在一方立场上形式权力，任何人都不能裁判跟自己利益有关的案件。法官的中立性特别重要，而要保持中立，就必须要保持一种消极性，不能过分积极地行使权力，否则的话，就必然会让人产生怀疑，法官是否有自己的利益在里头。
但是我们过去司法界倡导的观念是一种服务意识，比方说过去是为土改服务，为反右派服务，为大跃进服务，没有任何消极的观念，而是完全相反。所以近些年，大家越来越意识到司法权力行使过程应该保持消极性，法官坐堂问案，不能主动上门揽案。
但最近有一些反复，比如说最近河南省高级人民法院在全省推行马锡五审判方式。马锡五审判方式是体现中国共产党在1940年代以後司法风格的特别好的一个标本。他倡导一种大众化的司法模式，把法庭开到田间地头，开到工厂，开到学校，然後发动人民一块参与对相关犯罪活动的打击。
过去我们的观点都认为西方国家那种司法公正是虚伪的。我们的司法不过是一种工具，实现党的追求，党的利益，党的目标的一种工具，这是我们过去所说的社会主义司法的一个很重要的特点。司法改革在今天又走到一个十字路口，面临着一直困难的格局。
路透：在成就之外，目前司法改革面临的最大障碍是什麽？现在应该何去何从？中国的司法改革又应如何面临司法地方化的问题？
贺卫方： 我们《宪法》规定，法院依法独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干预，但实际上我们在整个司法权力的架构方面，让司法在财政、人事方面受控于地方党政。法院和检察院必须服从同级的中国共产党委员会，和同级的政府，以及同级的人民代表大会。也就是说，它实际上是一个地方化的设计。谁来当院长，谁当检察长，法院和检察院的财政来源，全部都操纵在地方权势手里。
这样的体制在十几年的司法改革中一点也没有动。虽然过去这些年大家在呼吁，也遗憾的是，有些案件，法院在审理的过程中，完全无法做到公正。地方的政法委员会经常对一些重大或敏感案件进行提前协调，把法院的院长，检察院的检察长，公安部门的首长，甚至律师等召集在一块，在审理之前进行协调，基本上审判之前已经判决了，先判後审，後边就变成走过场。
如果我们从中央的角度设身处地地想，这样的体制使得许多的事情地方领导人可以一手遮天。我们没有办法去打开一个通道，让某一种权力及时有效地去揭露地方权势集团或官员们要掩饰的东西。像最近的奶粉事件，湖北的高莺莺事件，周正龙事件，有人去向当地法院诉讼，但是每每无功而返，造成真相长期被掩饰，司法权完全无法对某种邪恶的行为、公然的犯罪进行有效制裁，原因就是这样一个不独立的司法体制。
路透：您提到现在这样一个不独立的司法体制，那麽中国司法在改革的过程中要如何走向独立？这一过程会受到哪些社会因素的影响？
贺卫方：从不同国家的法制历史来看，一个国家真正成为一个法治国家，还是由于社会中多元的利益或社会阶层能够达到一种比较均衡的状态，在这种情况下，大家需要有一种中立的裁判员。比如说我自己考察英国的法律历史，《大宪章》在司法方面也有一些规则，比如接受跟自己同样人的审判等等。他们能签署这样的文件，并且後来的国王必须再签署，就是因为国王作为一种权力和符号，受到了贵族集团的强有力的制约。大家也没有办法去把对方消灭掉，于是只好服从一个宪法性的文件。当大家发生利益冲突的时候，我们也需要找一个各方都能够认可的机构，来进行裁判，这个机构逐渐要体现它的公正，独立性，专业性，这就是英国的common law系统，法院逐渐变得越来越重要，按常规说法是，法院成为人民和政府之间的裁判，一直到1640年代，审判查理一世的时候，之前也发生过战争，查理带着自己军队和自己议会的军队之间打仗，数以千计的人死于这场战争。不过，在那之後，通过立法和司法这样的和平而公正的途径解决利益冲突逐渐成为一种常态。
我们的国家的问题在于，两千多年传统社会基本上都呈现出两极化的构造，一边是权力不受法律制约的皇帝及其庞大的官僚集团，一边是浩如烟海的原子化的以家庭为单位的个人。这样的社会结构不具有多元化，缺少中间力量。像西方社会贵族形成强大力量，贵族里有世俗贵族和和宗教贵族，逐渐商人在发展壮大，城市变成了自治市，它跟国家是不一样的，然後各种行会，不仅仅是一个行业的很虚的组织，而是变成很大的力量，可以制约国家的权力，对本行业的成员起到组织和规范的作用。西方国家的政党政治在一定程度上反映他们传统社会里边这样一种多元化，成为在阶级结构在今天的一种对应物。
我们後来经历了一个比较特殊的阶段，即将近60年的社会主义社会。从早期马克思主义的视野观察，社会主义社会是一种逐渐弱化国家乃至消灭国家的社会形态，最後把所有由国家行使的权利交还给社会，叫“社会主义”原因正在于此。但从列宁时代开始，社会主义变成不断倡导国家权力至高无上，社会主义逐渐变成国家主义，尤其是共产党的政治哲学里特别强调党的唯一正当性。党真理在握，是所有社会规律的发现者，是所有真理的发现者和发布者，其他的任何个人、组织都不许有这样的正当性。这有点像是政教合一，世俗的政府的权力和精神控制权力合二为一，合在一个政党身上，这样一个政党无所不能，其他任何的利益组成比如说行会，比如说律师协会，都没有任何独立的前提。这样的哲学到现在还是我们官方意识形态最基本的核心。
路透：您刚刚提到一个国家真正成为一个法治国家，是由于社会中多元的利益或社会阶层能够达到一种比较均衡的状态，中国“中产阶级”的兴起是否意味着传统社会格局发生改变，向多元化发展呢？
贺卫方：我认为只能说中国“中产的人”在兴起，而不是“中产阶级”在兴起，因为我们说一个阶级和一个阶层的话，我们会说它有一个组织化的力量。而不仅仅是一种零散的、毫无组织化关联的个别化的存在。而政府对于任何独立进行组织活动的，都是要设法加以控制。这是现在面临的很大的困难。
说了这麽多，我的结论是，终极性地看，一个国家能够形成法治，能够建立司法独立的体制，是一个社会结构演变的结果，而不大可能孤立地由法律界的努力来完成。
路透：您曾多次从法律角度比较英国大革命和法国大革命不同历史，我们能从中得到什麽样的启发？
贺卫方：也许我们可以通过比较英国和法国的历史理解这种不同的社会变革模式。在进入现代社会的关键时期，这两个国家，一国流血无数，一国相对和平，可以说正由于两国法律传统和社会结构不同。英国伟大的文人Samuel Johnson在18世纪访问法国的时候，曾经观察法国，说他一点也不喜欢法国，因为他看到法国，是一小群宫廷贵族们过着非常骄奢淫逸的生活，而其他大多数人都是一文不名的穷人。他当时已经观察到这种社会结构的不一样。最後两者之间就会相互仇恨，仇恨的结果变成疯狂的杀戮。然而英国的贵族尽管也会与平民有利益上的冲突，但是整体而言却可以通过法律范围内的交涉加以解决。
我们可以从中得到的启发是，如果一个国家没有很好的司法制度的话，老百姓的冤情不能够及时得到伸张，正义不能够实现，老百姓只好去上访，比如到北京上访。但最高层能够解决的问题，即便有心解决，也是少之又少，简直就是九牛一毛，这就需要考虑如何能真正让社会矛盾及时得到化解。这是所谓和谐社会建设的非常重要的一个方面。
能够使矛盾得到解决的最基本前提，就是独立的司法体系。独立并不见得一定会公正，但没有独立，就一定没有公正。所谓的独立性就是能够让法官依照法律的规范对案件进行平衡的裁判，司法的过程不仅是纠纷的解决过程，也是规则的不断确立的过程，让人民对行为的法律後果有一种预期，可以知道什麽事情是非法的，什麽事情是合法的。即便难以完美，但总是比冤情不断积累、仇恨不断加剧要好得多。
大致上一个司法健康的国家，能够让绝大部分司法案件得到相对公正的解决。人民可以安心地从事自己的工作，签订了合同也不会担心将来出现了纠纷的话，法官会依照你是不是本地人来解释这个它的合法或非法，到医院输血的时候不会担心医院把感染了艾滋病毒的血输给你，否则这样的医院将受到司法致命的打击。
所以，归根到底，我们希望庙堂之上的大人先生们，能够变得更聪明些，能够读一点书，观察人类社会的不同经历体验给我们的启发，让中国的社会变革，能够少走一些弯路，因为一百多年来我们弯路已经走得太多。
路透：您提到司法改革进行的十多年来，人民对市场经济和司法制度的关系有了进一步的了解，我们应该怎样理解这两者关系？
贺卫方：市场经济要求人们有一种交易方面的安全感，比方投资人有预期，任何经济行为，尤其是大的经济行为，不可能是打一枪换一个地方，赌博式的做法不是一个合理的经济模式。产业的发展要有长久的规划，投资人和社会成员希望未来有怎样的框架，保障预期的利益得到实现，一个地方的法律制度是否足够稳定，它本身的规则是否具有实质的合理性，这都非常重要，稳定性也非常重要。以香港为例，长久以来香港并没有建立民主的体制，但每年大家对投资环境进行评估的时候香港都可以被评为十分值得信赖的地方。原因就是因为良好的司法制度。让人觉得它是可以信赖的，比较长久保持稳定性的。
我们这儿问题很严重。比如说全靠人情维系，没有稳定的法律体系。法律内容本身处于模糊不清中。然後即便是模糊不清的东西，也不知道法官在裁判案件时是否要依赖这样一种法律，现在所谓的“三个至上”，说法官检察官要坚持党的事业之上，人民利益至上，宪法法律至上，但裁判一个案件的时候，如果说一个法官不是只是依据法律，他要考虑党的事业是什麽，人民利益是什麽，于是你无法预测一个法官如何判决一个案件，因为每个法官也许对人民利益的理解都不一样，原被告双方，哪边是人民？除了人民之外，是否还有敌人？这些问题都会加剧司法判决的不确定性。
过去我们说熟人社会，乡土中国，交易发生在熟人社会中，卖豆腐的靠步行出售产品，走多远都走不出熟人圈，可以获得信誉，产品质量得到保障，熟人间口耳相传，卖豆腐的不敢使坏。市场经济不同，它是跨县，跨省，乃至跨国的经济，这样的经济必须保障遥远互不熟悉的人们交易时的一种安全感，需要法律规范非常清晰明确的统一，不同地方、不同时间的法官裁判案件，都需要遵循解释法律的最基本规则，需要确保不同地方的当事人受到同样的法律规范的统治。
路透:就最近发生的三鹿事件，从法律的角度思考能为我们带来什麽样的反思和启发？
贺卫方：三鹿事件体现了我们这个时代十分重大的问题，是一个法律之外的问题，就是我们整个民族是否还有道德感，是否至少还存有一种敬畏，我们是否害怕点什麽。当一个人明明知道三聚氰氨会让幼儿患上结石，仍然往里边投的时候，不知道他/她是否会有良心上的谴责，如果有的话，是不是这种行为会得到一定程度的遏制。那些是刚出生不久的婴儿，没有任何的辨别和抵抗能力，他们会吃这些东西，被送到医院，多么可怜的景象。
日本一个商人为了毒大米事件可以自杀，我们国家的这些人是否还有良心？这个问题我不期望政府来作一个良心的代言者，因为政府一点不比我们更高尚。但希望我们可以思考，一个国家如果没有宗教信仰，会带来怎样的问题？
从法律的角度来说，毒奶粉事件开头肯定有早期受害人，据说今年3月有人逐渐揭露，但人们为什麽不到法院起诉这种行为？由此可见司法看起来不值得人们信赖，或许当地企业和法院的关系不被受害人信赖，他们不相信法院会做出中立裁判。而法院就是一个地方化的设置。所以我们需要把笼罩在法院检察院头上的黑盖子捅开，唯一的办法就是从体制上确立司法的独立性，让人们在诉讼时，法院不会再莫名其妙地把完全符合条件的案件拒之门外，不予受理。这是另外一个教训。
第三个方面，新闻自由非常重要。媒体对发生在任何地方的弊端，严重的事件要第一时间，不受任何限制地进行揭露，才能使社会问题得到及早解决，同时媒体的及时揭露也会成为一种威慑，让作恶的人知道有千百双眼睛看着他们，这就需要特别重要的新闻自由制度。陈志武教授（注:耶鲁大学管理学院金融学教授）曾经发表文章，对不同国家的新闻自由与经济发展之间的关联进行研究，发现新闻越自由的国家，它们的市场经济越健康，长期的经济绩效越好，而没有新闻自由的国家，即便是某一个特定的时候发生飞跃，但实际上非常不稳定，经济结构也十分糟糕，所以这一点也是我们应该考虑的问题。
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