在当下的司法改革之争中，“马锡五”作为一个特别的符号而复活了。由此也产生了旷日持久的争论。

在六十年前的革命苏区，没有受过任何正规法学教育的马锡五，以依靠群众、调解结案等审判方式，为当代中国司法创造了“马锡五模式”。六十年后，中国司法能够回到马锡五模式吗，或能从中获得什么借鉴？

要对此作答，重温历史、以史为鉴，或许是比较好的方法。

如无意外，以马锡五为原型的电视剧近期将在央视一套黄金时段播出。法官题材登上央视黄金舞台，这是第一次。

马锡五，这位四十年代中后期红遍陕甘宁边区的司法界老前辈，将代表中国法官，为过去六十年的司法史献礼。

在众多待审献礼片中，马锡五的故事脱颖而出。该片编剧高岭说，央视黄金时段电视剧审查五人小组严苛、挑剔，刀枪不入，这部电视剧强烈征服了他们。在三轮审查中，该剧都以高分无可争议地胜出。同时参与竞争的，有现正热播的《人间正道是沧桑》。

新中国成立六十年，法官以数十万计，每年涌现的优秀法官林立，主导拍摄的最高法院独独相中了马锡五，蕴含着特殊含义。

不可否认，马锡五已成为中国六十年司法史上铁打的标杆。与此呼应的，是当下中国司法界的“马锡五审判方式”热。

客串出来的乡土法官

按现代法治通行的职业化标准，马锡五很难称得上法官。学者侯欣一说，马锡五“染指”司法纯属偶然。在他兼任陕甘宁边区陇东分庭庭长之前，既无任何法律背景，也缺相关专业知识，更从未表现出这方面的兴趣。

马锡五出生于贫农家庭，1934年春参加刘志丹部队，参与组织红色工农武装和创建陕甘宁苏区，之后一直搞后勤行政工作，管过粮食，当过国民经济部长。

农民的出身为马锡五的成功创造了前提。在当时“外来和尚”众多、各式人才济济的边区，他了解当地民风民俗，这点人无他有；更现实的是，那个年代，边区民众对各种受过现代教育的专业人士极为反感。各种专业化的知识教育在那里处处碰壁。侯欣一举了个例子，卫生医疗专业人士在拥有150万人口的边区只培养了200名西医，结果受到2029名巫婆的强烈干扰。没有多少法律知识对马锡五来说，反而是件好事。

抗日战争爆发后，马锡五当上陕甘宁边区陇东专区专员，也是行政官职。陕甘宁边区当时只有一个法院，设在延安。为方便诉讼，专区开始设立分庭，由专员兼任分庭庭长，这才给了马锡五从事司法审判的机会。

即便如此，分庭庭长依然是一“兼职”。据国内最早系统研究马锡五的张希坡教授介绍，其他专员基本上都是挂个名，把案件交给下属审，只有马锡五把这个“兼职”实实在在地做了。

专员不单抓生产管政务，还亲自断案，自然令民众平添几分感动。不单如此，当时边区连高等法院都要无条件地参与大生产。这些恰是马锡五调解案件的最佳背景。“作为法官，当你下乡找老百姓调查了解情况，恰好遇到他下地归来，这时候，你应该把他手中的牛绳接过来，帮他把牛拴好，让他在一旁喝喝水、抽抽烟，好生休息后，才跟他了解情况。”－－这番朴素晓白的描述被认为是马氏审判方式最经典之处：巡回审判、就地办案、调解结案。

通俗地说，他客串了一把法官，却客串出了一套被认为是中国司法传统中最宝贵的审判的东西：群众路线。马锡五人生最风光的时刻，当属1943年2月作为司法界的代表接受毛泽东授奖题词：马锡五同志，一刻也不离开群众。此后，他开始步入人生辉煌，官至最高法院副院长。而他“不离开群众”的审判方式成了诉讼法学和法理学者研究的重要课题。“当时说的都是‘群众’，不说‘当事人’。”诉讼法学者张卫平说，“群众”不是法律用语，带有浓烈的政治色彩。

必须承认，陕甘宁边区只有极少量的立法，法言法语无从谈起。

当时延安地方法院曾向上反映，“无法律依据，全凭良心解决不了问题。”清涧县司法处说得更直白：“判决时群众提出质问根据什么法律，便无以为对。”边区政府规定，在一定条件下可以援用南京国民政府的法律，但意识形态的差别使援用成为一种不言自明的禁忌。

马锡五成名的历史逻辑

马锡五宽泛的“法律观”可以弥补这种空白。在一篇文章中，他表达了这样一种观点：法律既包括党和政府颁布的带有法律性质的纲领、决议、决定、布告和法令，同时也包括根据这些文件制定的单行条例和法规。在他看来，党的政策就是最直接的法律。

马锡五对党和政府政策的忠诚、力行，让边区政府主席林伯渠深受感动。林伯渠曾回忆：在边区推行大生产运动时，他在马锡五家住了一夜。马锡五路过回家时，召开家庭会议，给每个人分配了任务，通过了生产计划，并声明明年底回家时要检查工作。

“在同期的分庭庭长中，马锡五对党的政策精神领会水平最高。”张希坡说。同时，马锡五所审理的案件，或者说是那些给他带来巨大声誉的案件，大都案情较为简单，所需要的法律方面的知识并不太多，主要是一些政策性的问题和生活的经验。

有研究者称，当年边区大力推广马锡五，就是与国民党斗争的策略之一。当时国统区有完备的法律和一套讲究现代法治规则的程序，马锡五的方式恰恰是无固定程序，与之背道而驰。

学者喻中说，现实中，马锡五的乡土司法传统和国统区的现代司法传统的鸿沟并没有随着那个年代的结束而消弭，相互间的此消彼长一直都在。

在经济、政治等现实因素作用下，马锡五信步走上边区司法乃至中国司法的舞台，完全在情理之中。学者侯欣一作了一番归纳：在一个本身就没有多少成文法可以依据，在一个法律意识普遍较差的社会里，在一个人们更多地把法律当作是政治斗争工具的年代里，在一个主要是以民众的满意与否来评价审判结果的环境下，马锡五的成功是必然的。

剧中马锡五是个“土八路”

老前辈的片子不好写。操刀这样一部献礼大剧，主创人员压力很大。高岭说，“拔不高”，怕不够高屋建瓴；“拔太高”，会显得假。对于边区当时的种种现实，也要慎重合理地安排，并非易事。

他和该剧导演刘毅然一致认为，该剧之所以能打动审片人，主要是没按法治题材拍，“没拍成行业片”。据介绍，以往最高法院主导的多部法官影视剧，就是把法官拍得太有板有眼，太像“法官”，结果反应平平。在构思剧本过程中，高岭一直很警惕，“绝对不能拍成法官”。在电视剧中，他们很注意设计当地民众对马锡五的称呼，没人喊“法官”，就喊“马专员”。

研习完陕甘宁边区司法史、剧本材料后，导演刘毅然迅速抓住了马锡五的“底色”，就是个土八路，“农民的思想，农民的情感，农民的方式”。

对于刚拍摄过农民运动题材影片《星火》的他驾驭起此片来得心应手。

“我就是按共产党人来拍的。”刘毅然说，马锡五的成功，归结于他对群众有真感情。在剧中，他们还安排了马锡五为民众抬棺材。

最后，该剧主题定为：那个时期党和群众的感情。他坚持电视剧应围绕这点做文章。据悉，几次评审中，情感是该剧打动评审人的关键所在，有人看了还掉眼泪。

“很多案件就是在和老乡一起干活时解决的。”高岭说，片子里的很多情节，放在当时的延安非常真实。为了不动声色地宣扬马氏审判方式的优越，电视剧中特意安排了这样的情节：北平大学法律系的女学生、国统区的法学教授，纷纷慕名来到边区参观了解马锡五的审判方式，并表达了高度的认同。女学生和法学教授，代表了受过现代法治教育的力量。两相对照，国统区“坐堂问案、高高在上”不得民心，马氏审判方式的亲民昭然若揭。

但时过境迁，边区的变化增加了拍摄的取景难度。剧组找遍了马锡五长期工作的甘肃庆阳一带，有关马锡五断案地的描述——崎岖山路、破旧窑洞已不复存在。为了还原当时骑着马跋山涉水巡回判案的情景，剧组也特意从外地选运马匹到陕北拍摄。高岭说，都是柏油路、砖瓦房、汽车，感叹今非昔比，已“不是艺术想象的时代”。

为了避免情感表达流于主旋律影视剧的假大空，高岭看了很多类似主旋律的好莱坞大片，从中借鉴了它们的表达方式，尽量让情感的表达既震撼又节制。对边区人民送别马锡五那幕剧的处理，高岭稍感不满。剧中，马锡五喊了一句“为人民服务，100年也不过时”，并在空中久久回荡。在高岭看来，这个环节处理得“太露”。除此之外，他觉得该剧和一般的主旋律影片还是有所不同。

两位主创一致认为，该剧所传达的法官和民众的情感，应该对当下的法官有所触动，这正是其现实意义所在。

马锡五的司法传人

事实上，马锡五一直没有走出中国的司法现实。有学者发现，1949年以来，中国每个时期涌现的法官典型，几乎都有马锡五的影子。好法官的标准一直是马锡五式的：强调劝说，亲民，和民众打成一片，善调解。按此标准，女法官有天然的优势，搞民事的法官容易出彩；同时，因为中、高级法院审理的多为上诉案件，很难调解，所以基层法官易“冒尖”。

张希坡教授说，他从前几年法院系统推出的优秀法官宋鱼水身上看到了马锡五的影子。宋鱼水笃信最坏的调解胜过最好的判决，她办过的案子调解率达70％。2006年最高法院曾以她为原型，拍摄电视剧《真水无香》，为建党85周年献礼。同样被推为法官模范的金桂兰，与马锡五更为相似。17岁高中毕业后，金桂兰回乡当上村妇女主任，后又担任过乡妇联主任、镇团委干事、镇纪检委员。1990年，33岁的金桂兰从乡镇干部转为法官。她所在的黑龙江省宁安市东京城人民法庭，地处偏远乡镇，受理的案件绝大部分是普通民事纠纷，几乎没有什么轰动性的大要案。90％以上是以调解方式结案。人们称赞她“在当地就像名医一样”。

“很多优秀法官都是基层搞民事的女法官。”上述学者说，这些新时期法官典型，都和马锡五一样，遵循了传统乡土社会的司法传统，只不过时代和环境都变了，他们很难得到像马锡五一样众口一词的赞许。同时，因为现代法治观念的植入，这些法官因为和当事人走得太近太重调解，有人也质疑这样违背了法官基本的中立和司法的本质。

另有学者分析，马锡五和他在现代的传人，实际上都深受儒家学说的影响。一方面贯彻民本，敢于为民伸冤做主，并在诉讼程序上采取便民措施；另一方面以情代法，往往运用直觉思维，轻视法律的规定。后者是中国法治现代化过程的最大羁绊。

一直对主旋律创作抱有很大疑虑的高岭说，马锡五这个片子跟一般树的典型不一样。他和刘毅然一再强调，如果看过陕甘宁边区的史料，会发现马锡五的故事很真实，他对民众的感情很真实。“如果不真实，两万多人打不下江山来。”刘毅然说。

在写剧本时，高岭想象面前站着三个观众：党和国家领导人胡锦涛、高岭的哥哥（代表一般观众）、法官。高岭说，片子出来后，只有他们都认可，才算成功。

刘毅然预料，司法界对此片可能会有所争论，虽然他只是就历史人物拍历史人物，但是，“对当下肯定有观照”。谈到对该片的期待，一位法官说，“马锡五是司法界的老前辈，在某些时候，老同志出来说话，总是特别有分量。”

不能机械回归“马锡五”

荧屏外，留存马锡五工作痕迹的陕甘宁边区高等法院旧址“法院山”，半年来接待的各级法官即将赶上去年全年的总数。各级法官们从东西南北来到这里，追寻马锡五的足迹。几日前，湖南省高院院长康为民刚刚赋诗一首表达观感，以“法槌法袍未曾见，延安尊崇法院山”作结。

“马锡五热”传递到法学院。一位法科生告诉南方周末记者，今年申报国家科研课题，和他竞争的人中，有好几个选择研究马锡五如何和当下司法实践结合。

在经历了五六十年代的大力提倡、八九十年代的渐行渐远，马锡五和以他名字命名的审判方式，似乎正在卷土重来。

民法学者梁慧星认为，“马锡五”不可能在中国全面复兴。不久前，他刚刚到过沿海某中级法院讲课，那里的法官一年受案上千件，正在试行一项对简单案件实行快速结案的改革。很多经济发达地区的法院正在以各种方式，应付潮水般涌来的案件。深圳某区法院法官说，如果以马锡五审判方式的要求，他们要到田间地头去，到当事人当中去谈心、劝解，手边的案件都要超过审理时限。

在该法院的立案大厅，张先生正在排队等待法官审核他的再审申请。繁复的诉讼程序让他感到无奈。他告诉本报记者，自己的案子很简单，就是别人欠了他钱没还，因手中证据遗失，一审二审均告败诉。

他的案子跟前几年轰动一时的莫兆军案有几分类似。莫兆军法官审理的一起借款纠纷案件中，被告认为借条是胁迫所写，但未能提供相关证据。根据民事诉讼证据规则，当事人对此负有举证责任。在此情况下，法官根据证据规则作出裁判，判决被告还款，后来被告因此自杀。当事人的自杀让莫兆军差点因玩忽职守身陷囹圄。

此事曾引发种种讨论。其中有人批评，莫兆军如果主动去调查，或许不会出命案。但马上受到回击，谁主张谁举证是民事诉讼基本原则，法官不该大包大揽，否则就有偏袒一方的嫌疑。

法官究竟应该多主动多亲民？实际上，从上世纪九十年代以来，对于这些问题的回答一直处于混杂的状态。主流媒体一方面推崇“正当程序”、“诉讼时效”、“回避制度”、“谁主张谁举证”等现代法治理念；另一方面，又在大力褒扬“主动送法上门”、“主动为企业排忧解难”、“反复劝阻要求离婚的夫妻以避免一个家庭的破裂”之类的“动人事迹”。

有人将此归结于不均衡的经济发展水平，也有人说是司法没有得到更充分发展的空间所致。

有一则流传较广的轶闻，常被马锡五支持者拿来证明现代正规化程序对农村的不适用：某农村基层法庭的法官审理一起农民间的纠纷，法官问，是否需要申请回避？当事人答，我不回避问题。

在进行了十余年的诉讼模式、审判方式改革之后，程序意识刚刚有所建立之时，马锡五的突然归来，客观上让法律界再次打量现有的司法格局和未来的走向。

梁慧星说，之前的改革因为大量移植西方的模式，有些地区食洋不化，整个司法走入了一种绝对化的境地。但现在，似乎又走到了另外一种倾向，太强调民众的需要。他说，民众的需要很简单，是让他们在打官司时有地方咨询，有方便透明的渠道知道案子的进展，而不是其它。

作为近年来民事诉讼规则制定的重要参与者，清华大学法学院教授张卫平承认，有些规则的设计稍显超前和复杂，可能和民众的诉讼需求有距离。比如2002年制定的证据规则，其中有些连经济发达地区水平较高的法官都理解不了，农村和老少边穷地区的民众更加难以适应。但他仍坚持，这些是必要的规则，必须慢慢适应它。“在处理复杂的涉外合同案件，有些规则不是可有可无的，和偏远的农村不一样。”

张卫平说，马锡五的审判方式没有固定程序，在生产力低下的熟人社会可以适用；在经济发达的地区，需要一套正规化的程序，而且从世界法治发展潮流看，社会愈发展程序愈精密、复杂。他建议，未来的诉讼改革，可以对简单案件实行更快速简便的方式，有些案件甚至可以在夜里审在周末审，在这些方面，马锡五精神中“司法接近社会、接近民众”的成分都可资借鉴；对农村熟人社会里的纠纷，可以让人民调解员发挥更大作用，引入非司法化的解决方式，未必都让法官跑到田间地头。

马锡五的秘书、最高法院原审判员张慜也持同样看法。他认为，当下最应继承的是马锡五亲民的精神，由于民事案件数量大增、门类繁多、情况复杂，民事诉讼法强调法官居中裁判，马锡五审判方式原有的整体结构已不合时宜。

接待过到“法院山”参观的各地法官后，延安中院副院长雷钧担忧学习马锡五会陷入机械化。他和他所在法院的法官，像中国绝大多数法官一样，都被要求重视民众意见、能调解则不判决，而以他十几年的审判经验，有些做法的负面效果已经显现。最近，他和几位同事准备就此撰写文章，全面反思马锡五审判方式。

历史总在循环往复。六十年前，陕甘宁边区大力推广马锡五倡导亲民司法时，就曾出现偏差。据张希坡教授介绍，学习马锡五的后期，边区有些当事人漫天要价，司法人员一味退让，很多案子都经过了多次调解，有的调解完了还继续起诉。后来，边区领导人发话强调，调解是让司法机关变得更有威信更有力量，而不是更加懦弱无能。

无论从何处观之，中国司法实践整体回归马锡五已无可能。梁慧星提醒，其实这些并不重要，对法官来说，公正才是应该追求的核心目标。

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