对信用卡“分期付款”恶意透支数额的认定，除持卡人与银行之间有协议明确约定外，不应将未到期的分期付款数额计算在恶意透支数额中。

案情

2007年12月10日，被告人蔡进水向光大银行厦门分行申办了两张信用卡，共享信用额度为5000元，后于2008年12月14日升级合并为一张白金信用卡，信用额度调整为8.7万元。2011年5月，经蔡进水申请，光大银行厦门分行又追加授予蔡进水临时信用额度4.35万元。同年7月24日起，蔡进水持卡消费、套现透支出现连续逾期的情形。截至2012年1月24日，共透支本金12万余元，拖欠利息5026.63元、滞纳金1.3万余元，其中透支本金12万余元中包含蔡进水未逾期的分期消费未出账单金额3万余元。同年5月4日，蔡进水在其住处被公安机关抓获归案，并如实供述了上述事实。同年5月18日，蔡进水的亲属代其向被害银行偿还透支本金12.6万元。

裁判

福建省厦门市思明区人民法院经审理认为，被告人蔡进水以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，恶意透支本金共计12万余元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于蔡进水到案后如实供述自己罪行，当庭亦自愿认罪，认罪态度较好，且其家属已代为偿还全部透支本金，被害单位的经济损失得以挽回，故决定对其依法从轻处罚。法院判决：蔡进水犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5万元。

蔡进水不服，提起上诉。

福建省厦门市中级人民法院经审理认为，上诉人蔡进水以非法占有为目的，超过规定期限透支，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，恶意透支本金共计9.4万余元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判认定上诉人蔡进水信用卡诈骗犯罪的部分事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但在认定信用卡诈骗数额时，将截至2012年5月4日光大银行厦门分行报案，蔡进水尚未逾期超过三个月的透支本金数额3万余元一并计入不当，致认定事实和适用法律有误，应予纠正。鉴于蔡进水到案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，其亲属已代为偿还全部透支本金，被害单位亦对其表示谅解，并综合考虑蔡进水恶意透支信用卡系为其女儿治病，其情可宥，决定予以从轻处罚并宣告缓刑。法院改判：蔡进水犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金2万元。

评析

当前，法院在审理恶意透支案件时面临诸多难题，其中之一便是信用卡“分期付款”恶意透支数额的认定。究竟是应当以经银行两次催收后超过三个月仍不归还的到期分期消费已出账单数额来计算，还是要将尚未到期的分期消费未出账单数额一并计入，值得认真探讨。

信用卡分期付款，是指持卡人使用信用卡进行大额消费时，由银行向商户一次性支付持卡人所购商品（或服务）的消费资金，然后让持卡人分期向银行还款的过程。银行会根据持卡人申请，通过账务处理将已透支的本金一次性扣除，之后根据分期期数，逐步计入透支本金，持卡人只要按照每月入账金额进行偿还。而银行在寄给持卡人的对账单上显示的欠款余额也作相应调整，分期本金从欠款余额中扣除。在此情况下，恶意透支数额是否应包括分期本金呢？笔者认为，除非持卡人与银行之间有签订协议，明确约定若持卡人逾期不还超过规定时间则分期付款业务自动失效，且发卡银行将持卡人之前支付的分期付款手续费用来冲还透支本金，并就冲还后的透支本金按照规定进行催收外，其他情形一概不应将未到期的分期付款数额计算在恶意透支数额当中。具体分析如下：

首先，从法律规定恶意透支的认定条件来看。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。可见，非法占有目的与否、超过规定期限与否均是认定恶意透支时需要单独评价的要件。而对于已办理分期付款业务的透支本金来讲，一方面，尚未到期的分期消费的还款期限未到，另一方面，无法推定持卡人在主观上对于尚未到期的分期消费未出账单数额具有非法占有目的。所以，在认定此类案件的恶意透支数额时，不应当将未到期的分期付款数额包括在内。

其次，从权责对等的契约原则来看。既然发卡银行经持卡人申请同意为其办理分期付款业务，且持卡人依约缴纳了高额的分期付款手续费，那么发卡银行就应遵守约定赋予持卡人享有分期履行还款义务的权利。但当持卡人出现逾期还款超过规定时间的情况下，发卡银行要么针对到期分期消费已出账单金额进行催收，要么根据所谓惯例性做法单方取消分期付款业务，将分期付款本金一并计入透支数额并进行催收。对于第一种情形，由于银行在催收时未涉及未到期分期消费未出账单金额部分，也无法推定行为人主观上具有非法占有的目的，因此不能将未到期的分期消费未出账单金额，认定在恶意透支数额范围内。对于第二种情形，银行单方取消持卡人分期付款业务并不具有法律效力，况且很多银行在提供该项服务时，只需持卡人电话申请即可，并无与其签订书面协议明确告知相关权利义务。退一步来讲，即便银行有权单方取消分期付款业务，但其既没有降低办理分期付款手续费用标准，也没有将已支付的分期付款手续费用于冲还透支本金，明显违反公平、对等原则，更何况这种单方调整民事法律关系进而影响甚至加重持卡人承担刑事责任的情形，在刑法理念上也是不允许的。

再次，从刑事法律宽容谦抑的法理精神上看。目前，我国刑法及相关司法解释对恶意透支的认定作了严格规定，目的在于尽力避免将持卡人纳入到刑事打击的范围。因此，在对分期付款的恶意透支数额计算尚存争议的情况下，应从刑法的谦抑性精神出发考虑，坚持有利于被告人的原则从严掌握，即严格按照经银行两次催收后超过三个月仍不归还的到期分期消费已出账单数额来计算。实际上，信用卡透支对银行来说本身就是一种高风险的业务，银行本应充分认识到该业务的风险性，而国家法律出于保护正常金融秩序的需要，将由正常透支最终演变来的恶意透支行为上升到刑法层面进行规制，这已经容易让人产生“银行放贷、司法催债”之嫌。尤其是与通过民事诉讼救济途径索赔效果不佳相比，刑事案件中被告人的退赔比例非常之高，以厦门法院2010年至2012年审结的恶意透支案件为例，有80%左右的被告人在一审宣判前主动全部或者大部分退赃。可见，刑事制裁的强大威慑力不仅使银行非常容易从持卡人手中收回透支本金，而且还能从中获得滞纳金、利息等高额费用作为赔偿。从这个角度来讲，法院在对信用卡分期付款情形的犯罪数额进行认定时，更应从严掌握，即不应当将尚未到期的分期消费未出账单数额一并计入，这也符合宽严相济的刑事政策精神。

综上，本案一审在认定信用卡诈骗数额时，简单地以银行提供的计算数额为依据，而没有注意到截至2012年5月4日光大银行厦门分行报案时，蔡进水尚未逾期超过三个月的透支本金数额3万余元的这个重要情形，将该未逾期的分期消费数额3万余元一并计入不当，对此二审依法予以纠正。显然，一、二审采取的两种不同计算方式，对被告人蔡进水的量刑有着重大的影响，即关系到法定刑是否升格的问题。可见，正确适用分期付款恶意透支数额的认定标准，既关系到定罪又关系到量刑，应引起司法实践的足够重视。

本案案号：（2012）思刑初字第774号，(2012)厦刑终字第364号

案例编写人：福建省厦门市中级人民法院  吴成杰 郑婉红

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