一份建筑合同引出的让与担保话题
1580 人阅读 日期：2009-02-14 15:20:15 作者/来源：法院报
约定以房产抵扣拖欠工程款后反悔
房产公司要求返还房产获支持
本报讯 （记者 沈 荣 朱云峰）近日，陕西省高级人民法院审结了一起建设工程施工合同纠纷案，终审部分维持一审判决，判决被上诉人陕西方元建设工程有限公司与上诉人杨凌地普房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同有效；陕西方元建设工程有限公司将山普大厦返还杨凌地普房地产开发有限公司。陕西方元建设工程有限公司在所担保的债权范围内，对山普大厦享有优先受偿权。杨凌地普房地产开发有限公司向陕西方元建设工程有限公司支付工程款4717763.50元及利息、违约金30万元。
法院经审理查明，2003年2月20日，地普公司与方元公司签订建设工程施工合同约定，方元公司承建地普公司“银鑫商务大厦”及“A区营业房”工程。合同签订后，方元公司依约完成了施工任务。后由于地普公司未能按合同约定支付工程进度款，拖欠工程款6227809.49元。经双方协商签订协议书，地普公司将其所属的山普大厦整栋楼房产过户给方元公司抵押作为支付拖欠工程款的担保，并办理了山普大厦的过户手续。山普大厦当时折价3813144元。此后，地普公司支付了第一笔款120万元，再未支付剩余的工程款。方元公司遂向法院提起诉讼，请求判令地普公司支付其公司拖欠工程款及利息和违约金。
地普公司则认为该抵押担保的约定违反法律禁止性规定而无效。提出反诉要求确认协议书中的抵押担保约定无效，由方元公司向其返还山普大厦并赔偿损失。
一审法院经审理后作出判决，判决陕西方元建设工程有限公司与杨凌地普房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同有效；银鑫商务大厦等工程款项支付协议书中第三条有关“抵押担保”和“若甲方不能按该协议约定的时间及数额支付欠款，产权自行归属乙方所有，乙方进行出售或拍卖作为工程款”的约定未生效，其余条款有效；同时被告杨凌地普房地产开发有限公司向原告陕西方元建设工程有限公司支付工程款912602.03元及违约金和利息；驳回原告陕西方元建设工程有限公司的其他诉讼请求；驳回反诉原告杨凌地普房地产开发有限公司的反诉请求。
背景知识
让与担保
所谓让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之所有权转于担保权人，于债务清偿后，标的物返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。
让与担保分为广义的让与担保与狭义的让与担保。广义的让与担保，包括买卖式担保与狭义的让与担保，买卖式担保是以买卖的形式移转权利，而债权人因获得物的权利而放弃对债务人的债权，但是债务人可以通过清偿债务而取回标的物。而狭义的让与担保，也被称为担保的让与，分为附条件的让与担保与信托的让与担保，附条件的让与担保是债权人与债务人可以通过签订合同，约定以债务的不履行为停止条件，移转担保标的物的所有权予债权人；也可以约定以债务人履行债务为解除条件，而移转担保标的物的所有权予债务人。而信托的让与担保，是债务人为了债权担保的目的，移转标的物的所有权予债权人所有，但是双方当事人之间签订有信托条款，规范双方当事人的权利义务，所有权发生移转后，债权人不得违反信托条款的约定，被担保的债权一直存在，如债权人请求清偿债权，债务人不能清偿时，债权人可以就标的物优先获得满足。
当事人说
被上诉人：是让与担保应该履行
上诉人：担保约定违法应判无效
本报记者 沈 荣 朱云峰
被上诉人方元公司称，其所建工程在2005年4月30日已竣工验收合格，双方当事人也已达成工程款支付协议书，确认了欠款数额及具体还款时间，但地普公司仅按照协议书约定支付了第一笔120万元，并将山普大厦抵顶给其公司，之后再未付过款，经其多次催要未果，请求判令地普公司支付其公司拖欠工程款912602.03元及其利息903185.51元，并支付违约金386992.87元。
上诉人地普公司答辩称，因方元公司未按期完工，其受胁迫签订了工程款支付协议书，该协议书显失公平，利息约定过高，抵押担保的约定违反法律禁止性规定而无效。同时，地普公司反诉请求确认银鑫商务大厦等工程款项支付协议书中的抵押担保约定无效，由方元公司向其返还山普大厦房产，并由方元公司赔偿其损失512907.15元。
针对地普公司的反诉，方元公司答辩称，其在履行银鑫商务大厦等工程款项支付协议书时没有违约，相反，地普公司有违约行为。协议书中对山普大厦的抵押应为让与担保，故请求驳回地普公司的反诉。
庭审焦点
流押担保还是让与担保
本报记者 沈 荣 朱云峰
庭审中，双方争议焦点是双方签订的协议是属于流押担保还是让与担保。
上诉人地普公司认为，双方签订的《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》第三条明确表述：“为确保商厦正常运营，归还工程款有所保障，双方同意甲方（即上诉人）所属‘山普大厦’整栋楼房产过户给乙方（即被上诉人）抵押作为拖欠工程款支付的担保，甲方如按协议约定时间付清全部欠款后，由乙方退回抵押房产手续，甲方承担相关费用，若甲方不能按该协议约定的时间及数额支付欠款，产权归属乙方所有，乙方进行出售或拍卖作为工程款”。此段表述是再典型不过的流押担保的内容和形式。所谓流押担保，即指“债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有。”流押担保是法律明确规定禁止的，《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”且在最高人民法院关于担保法的解释中第57条明确规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。”因此，本案《协议书》中的抵押是属于流押担保，是无效的。
被上诉人方元公司认为，双方用山普大厦担保的行为不属于抵押，而属于让与担保。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不能履行时，担保权人可取得该标的物所有权的非典型担保。而上诉人和被上诉人之间的协议和事实符合让与担保的构成。
连线法官
担保条款无效不影响其他条款效力
本报记者 沈 荣 朱云峰
审理该案的法官认为，方元公司与地普公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审判决认定该合同效力正确。
2005年7月27日和同年8月5日双方所签订的《银鑫商务大厦等工程款支付核对结算书》及《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》中，均对工程总价款、地普公司已付和未付款项进行了确认。且《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》对下余款项的支付时间和违约责任等做出了明确的约定。地普公司上诉主张其受胁迫签订上述协议书，无证据证明。
对于地普公司上诉主张协议书第三条约定违反了《中华人民共和国担保法》的禁止性规定，属于流质契约，是该协议无效的理由。该法官认为，该协议书第三条有关抵押担保的约定应为让与担保，但因该种非典型性担保形式无论在《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国物权法》中都未作规定，该约定违反了民法物权法定的原则，故《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》第三条约定的让与担保无效。
法官同时说，该条款无效，并不影响协议书中其他条款的效力。一审判决认定《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》中第三条有关“抵押担保”和“若甲方不能按该协议约定的时间及数额支付欠款，产权自行归属乙方所有，乙方进行出售或拍卖作为工程款”的约定未生效，其余条款有效，显属不当，应予以纠正。
该法官说，二审中，主持双方当事人调解时，双方均明确表示依据合同无效时的双返原则，方元公司向地普公司返还依此条款所取得的“山普大厦”；地普公司向方元公司支付其拖欠的全部剩余工程款。对此，法院予以确认。根据协议书约定，屋面保修金7982.53元按支付核对结算书执行。该笔屋面保修金7982.53元的保修期为四年，至今保修期未满，一审判决予以支持不妥。方元公司可待保修期满后另行主张权利。故地普公司应支付方元公司工程款为一审判决认定的912602.03元-7982.53元＋3813144元，共计4717763.50元，并应根据协议约定支付违约金及利息。并且方元公司在所担保的债权范围内，对坐落于杨凌区公园路东段的“山普大厦”的房产享有优先受偿权。
关于地普公司上诉主张违约金及利息过高的问题，地普公司拖欠方元公司工程款，对方元公司造成损失。对于地普公司已经两次签章确认其应支付的2006年5月20日之前的违约金及利息共计656168.33元，法院予以确认。但协议书中既约定了地普公司逾期付款承担日万分之四的违约责任，又约定利率按年息12％计付。现地普公司上诉主张约定的违约金及利息过高，请求二审予以核减，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，法院予以适当核减。由地普公司按照中国人民银行同期同类贷款利率从2006年5月21日起向方元公司支付利息。依照方元公司向本院提交的计算单载明的违约金数额，由地普公司酌情赔偿方元公司违约金30万元。一审判决对于违约金和利息的认定有误，法院予以纠正。地普公司上诉主张由方元公司赔偿其损失，但其未提供证据证明其存在损失，对其该项上诉请求，不予支持。
法规链接
《中华人民共和国合同法》
第三条 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百七十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《中华人民共和国担保法》
第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：
（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
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商场以橱窗抵债
要求赎回遭拒绝
2002年5月，江苏省徐州市中级人民法院终审审结一起由债务引发的物权纠纷案，维持一审判决，判令原告王某归还被告某商场两个橱窗，被告偿还原告借款本息等计4.75万元。
睢宁县某商场欠原告王某借款本息6.5万元，于2000年8月经法院调解，商场定于2000年10月20日前一次付清。然而，履行期满后，商场没有履行法定还款义务，2001年3月，原告王某向法院申请强制执行。执行过程中，商场与王某于2001年5月达成了和解协议，约定商场自愿将其商场的两个橱窗过户给王某所有，折抵欠王某的款项。如果商场于2001年10月30日前归还借款本息、执行费等计人民币4.75万元，那么商场有权将该橱窗赎回，王某必须返还；逾期不赎，王某有权自行处理。同日，经法院裁定，将商场的该两个橱窗归王某所有，王某依法办理了过户手续。
2001年10月22日，商场向法院缴纳了4.75万元的执行款，法院亦告知了王某，可王某却以过户费没解决为由拒绝领取该款，并于2002年3月再次将商场告上法庭，请求排除妨碍，并赔偿经济损失。
诉讼中双方各执一词，原告王某认为争议的橱窗已由法院裁定归其所有，且依法办理了过户手续，被告商场没有按期办理回赎事宜，故产权应归其所有；而被告商场则认为双方不存在房产的回赎问题，橱窗过户只是为债务提供担保，而非真正的转让，现主债4.75万元已消灭，从债亦即消灭，所以，橱窗的所有权应归商场所有。
一审法院经审理后认为，原、被告双方的债权债务关系已经法院依法确认，在执行过程中双方达成了和解协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，协议的内容系债务人为担保债务人之债务，而将担保标的物的所有权转移于担保人，并约定于债务清偿后标的物返还于债务人，债务不履行时，担保物权人即就该标的物受偿，系让与担保。双方约定在2001年10月30日前由商场付清借款本息等计4.75万元，原告必须将两个橱窗返还给被告，而被告已在该期限届满前履行了义务，则双方所设定的让与担保之权利因所担保的债权消灭而消灭。原告主张其系橱窗的产权人，要求被告排除妨碍并赔偿损失，无法律依据，遂依法判决驳回了原告的诉讼请求。原告不服提出上诉。
（荆 纪）
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