民商事审判若干疑难问题－－担保法
1484 人阅读 日期：2008-07-30 11:17:15 作者/来源：法院报
最高人民法院民二庭庭长宋晓明 法官 金剑锋 张雪楳
一、私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位是否具有保证人资格
第一种观点认为，虽然担保法第九条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的民事主体不得为保证人，但目前我国出现的私立学校、医院、养老院、幼儿园等主体开设的目的是为了营利，其具有代偿能力，且我国法律、行政法规并未对上述主体作为保证人作出禁止性规定，因此，上述主体可以作为保证人。
第二种观点认为，担保法之所以作出禁止学校、幼儿园、医院等民事主体为保证人，并不是因为上述主体不具有代偿能力，而是因为其具有公益目的，其履行担保责任后将损害社会公共利益，尽管私立的学校、医院、幼儿园等单位具有盈利性，但由于其具有公益性，故其也不得为保证人。
二、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认
第一种观点认为，根据担保法司法解释规定，如保证人与债权人约定，保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。但该规定仅适用于担保法颁布之后提起诉讼或正在一审、二审的案件，担保法颁布之前发生的担保行为而引发的纠纷，应适用《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《保证规定》）第十一条的规定，在对保证期间没有约定或约定不明情形下，确定保证人的保证责任期间为主债务人承担责任期间。
第二种观点认为，应对《保证规定》第十一条及《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》[（2002）144号](以下简称（2002）144号通知)的规定作准确理解。2001年最高法院法民二（2001）016号《关于哈尔滨市商业银行银祥支行与哈尔滨金实达实业（集团）公司借款合同纠纷一案如何处理问题的答复》以及李国光副院长之后的讲话均明确，《保证规定》第十一条所规定的保证期间，应为主债务到期后两年。[（2002）144号]通知的制定目的，在于解决四大金融资产管理公司受让的金融债权中的大部分债权的清收。该通知专门针对金融资产管理公司受让、管理、处置不良资产过程中涉及到的保证期间问题作出特殊规定，即适用于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确，且主债务未超过诉讼时效的案件的情形。主债务超过诉讼时效的案件，不适用该通知的规定。这里的主债务未超过诉讼时效期间，是指主债务一直未过诉讼时效期间，不包括已过诉讼时效期间而重新达成还款协议的期限。
三、当事人约定保证期间超过两年是否有效
对此，有四种观点：
（1）担保法允许当事人自由约定保证期间，因此，遵循意思自治原则，保证合同双方当事人约定的保证期间即使超过两年，也应认定有效。
（2）担保法司法解释明确规定，没有约定保证期间或约定的保证期间短于或等于主债务履行期限的，保证期间应为主债务履行期届满六个月；当事人对保证期间约定不明的，应为主债务履行期届满两年。可见，保证期间最高为两年，当事人约定的保证期间超过了最高保证期间，所以该约定无效。
（3）根据保证期间最高为两年的规定，当事人约定保证期间为三年的，约定的两年期间有效，超过部分无效。
（4）在保证期间超过两年的情形下，应分析保证期间是否有效。比较科学的方法是不以两年作为保证期间的最高期限，而是以保证所担保的主债务的诉讼时效期作为保证期间的最高限，该期限可能是两年（在主合同债务履行期届满后的两年内债权人不向主合同债务人主张权利），也可能超过两年（在主合同债务履行期届满后的两年内债权人向主合同债务人主张权利，诉讼时效中断后重新起算）。
四、房地产抵押担保中有关抵押权的效力
当事人在抵押合同中约定以土地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项办理了抵押登记，该抵押权效力如何确定，存在不同观点：
（1）抵押合同及抵押权均不生效。理由是：基于《担保法》第三十六条、第四十一条，《城市房地产管理法》第四十八条和《城市房地产抵押管理办法》第三十二条等的规定，土地使用权与地上房屋应当同时抵押，一并办理抵押登记手续，未登记的，抵押合同不生效，抵押权自始不能成立。
（2）不论其只办理了土地使用权还是地上房屋抵押登记，抵押合同及抵押权均发生效力。理由一是担保法第三十六条的性质系法定抵押权的规定。法定抵押权不以登记为生效要件，故抵押权的效力当然及于未登记的另一部分；二是土地使用权为房屋的从权利，而地上房屋也可作为土地的从物，根据抵押权的效力及于从物和从权利的规定，应认为抵押权有效。
（3）抵押合同及抵押权均有效，但未登记部分，不能对抗第三人。此种观点采登记对抗主义，即抵押登记非为抵押权之生效要件，而是对抗要件。未登记的，不影响抵押权的效力，只是不能对抗第三人。
（4）基于原因行为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动产抵押权采登记生效主义，因此，已登记部分抵押权成立，未登记部分抵押权未成立。对未登记部分，可责令当事人补办登记。不能补办的，由登记义务人承担违约责任。
研究物权法的部分专家学者主要有三种观点：
（1）抵押合同的当事人只在土地管理部门或者只在房产管理部门办理了抵押登记，都应认定有效。抵押权人实现抵押权，需要拍卖该抵押的房地产时，可依法将土地使用权与地上建筑物一同拍卖，但对拍卖没有登记的抵押物所得，抵押权人无权优先受偿。理由为：土地使用权是一个物，房屋是另一个物，在土地使用权和地上房屋上设定抵押权，实际上是在两个物上设定抵押权，此类抵押权称为共同抵押权或者总括抵押权。
（2）基于原因行为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动产抵押权采取登记生效主义，因此，已登记部分抵押权成立，未登记部分抵押权未成立。在立法论上可资赞同，我国物权法征求意见稿也是如此设计的。但在解释论上，应当慎重。其原因在于，我国现行法是把登记作为抵押合同的生效要件规定的，尽管在理论上不合理，但在处理重庆高院的请示案件上，尚未见存在多大问题。从我国立法法的职权分工看，最高法院最好先不表态改变。
（3）无论当事人是否约定将房屋和土地同时设定抵押，只要其仅登记了其中一项，则依担保法第三十六条之规定，已登记及未登记的抵押权均不成立。我国现行法律采不动产物权公示成立要件主义，登记为抵押权成立条件，此点必须严格遵守，不宜突破。采登记对抗要件主义的观点不可取。
五、担保法第四十九条规定，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为的效力
一种观点认为，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效。第二种观点认为，担保法第四十九条与物权追及力的法理相冲突。抵押权是对物权，而非对人权，应当具有物权的追及效力，始终存在于抵押物之上，一直持续到主债权消灭为止。转让抵押物时，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人。该条并未规定抵押权的追及性，而是主张以抵押物转让所得的价款，作为代位物继续为主债权提供担保。这样，该条规定就存在矛盾之处：如果否认抵押权的追及性，主张以抵押物转让的价款作为代位物为主债权继续提供担保，那么第一款的规定就没有实际意义。因为抵押物转让后，抵押权既然已转移至代位物上，受让人得到的应是一个没有负担的财产，告知转让物上设定抵押权的情况有何意义？第三人会因抵押权人实行抵押权而失去受让的抵押物。日本民法规定了解除抵押权负担的两种方法：一是代价偿还，即受让抵押物的第三人，依据抵押权人的请求，偿还抵押权人的债权后，抵押权为该第三人消灭。二是涤除，即受让抵押物的第三人，向抵押权人支付或者提存被担保债权金额，从而使抵押权消灭。
六、应收账款质押的效力
一种观点认为，应收账款，是指企业因销售商品、提供劳务或者出租资产而形成的债权。应收账款是一种债权。担保法第七十五条第四款规定，“依法可以质押的其他权利”，为应收账款债权质押的法律依据。因此，我国法律并不禁止当事人以应收账款设定质押，应收账款质押属于权利质押。许多国家的立法规定应收账款作为一种普通债权，可以设定质押。相反观点认为，担保法第七十五条规定的可以质押债权，应当具有一定的书面凭证作为记载，具有物化的性质；而应收账款债权在权利的凭证、公示，债权的金额、期限、支付方式和履行状况等方面存在不确定性。因此，应当严格遵守法定质押原则，如果没有法律明确规定，应收账款不得质押。
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