在房地产公司破产案件中，经常会遇到购房者已经交付全部或者大部分购房款项，所购房产也已经向购房者交付，但尚未办理产权证或者产权过户手续的情况。在新的企业破产法以及物权法出台实施后，对此种情况应当如何处理，该房产还登记在破产的房地产公司名下，是否属于破产财产，管理人能否以拒绝继续履行合同为由收回已经向购房者交付的房产，对这些问题的处理受利益驱使存在不同观点，需要研究解决。

一、已向购房者交付的房产不属于破产财产

企业破产法对此种情况未作明确规定。2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的司法解释第七十一条第六项规定，“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”，不属于破产财产的范围。但是，该司法解释是在旧破产法下制定的，在新企业破产法以及物权法实施后是否仍然有效，是首先需要解决的问题。

笔者认为，该司法解释第七十一条第六项的规定仍然具有法律效力。首先，在新企业破产法实施后，上述司法解释并未被明令废止，且该条规定与企业破产法及其他有关破产法司法解释不存在冲突，所以应当继续适用。最高人民法院对于司法解释的废止都是通过下发“废止部分司法解释和规范性文件的决定”的方式进行的。如果有新法出台，在旧司法解释废止之前，对其效力则是采取与新法相抵触者不再适用，其他仍然适用的方式解决。如最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第十六条即有这样的规定。

其次，需要解释清该司法解释与物权法的关系。根据物权法第九条规定，不动产物权的转让以产权登记为要件。若仅从文字上看，上述司法解释规定似与物权法存在矛盾。但需要注意的是，破产法之规定相对于一般民商事法律的规定本来就具有特殊性，两者是一般法与特别法的关系。破产法作为特别法，在破产案件中具有优先适用的效力。其实，早在物权法颁布之前，1994年的城市房地产管理法中就已经确立了房屋产权变动的登记主义原则，物权法之相关规定亦非创新，而只是对这一原则的延续。上述司法解释在2002年对已存在的房屋产权变动登记主义原则在企业破产情况下的适用作出特别调整规定，所以，物权法的出台并不影响其继续适用。应当指出的是，破产法作为特别法其与物权法不同的特别规定很多，如其第七十五条关于在重整程序中担保物权暂停行使的规定、第一百三十二条关于部分职工债权可以优先于担保物权受偿的规定等，这些不同并不影响物权法实施后破产法特别规定的继续施行。其实，物权法第九条中对此也作有特别规定，指出“法律另有规定的除外”。

司法解释之特殊立法规定适用最重要的理论基石，就是要保证实质公平、保护社会公共利益和维护市场经济秩序。长期以来，我国存在大量房屋买受方已经履行全部或主要合同义务，并通过房地产公司的交付行为获得了对房产的占有、使用、收益等权利，但出卖方却因为种种原因怠于或无法办理产权过户手续的现象。如果不对这些买受人的房屋产权利益予以特殊保障，仅依据形式意义的房屋产权变动登记主义，出卖方一旦进入破产程序，就可以任意决定收回房产，买受人的利益将受到严重损害，从而构成实质意义上的不公平，并影响到社会稳定等公共利益与市场经济秩序。为公正解决这一问题，最高人民法院根据破产法的特殊原则，在上述司法解释中作出与当时已有的房屋产权变动登记主义不同的规定，适用于房产出卖方破产的特殊情况。这一规定是符合我国社会主义立法原则、符合和谐社会建设目标的。

二、关于合同解除权问题

企业破产法第十八条规定，管理人对于“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，有权决定解除或者继续履行。所以，在司法实践中，有的破产房地产公司的管理人就认为其有权决定解除房地产买卖合同，并以解除合同的名义收回已向买方交付的房产。

笔者认为，这一理解是错误的。如前所述，上述司法解释明确规定，“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产，所以这一类情况是不允许通过管理人行使合同选择履行权来解决的。同时，我们对企业破产法第十八条的规定要有正确的理解。

第一，并非所有“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，管理人都有权决定解除还是继续履行。当解除合同的后果为法律所禁止时，管理人是无权决定解除合同的。在房地产公司的破产案件中，管理人解除合同的目的是要收回已经交付给买方使用的房产，而依据破产法司法解释的规定，该项房产根本不属于管理人有权收回的破产财产。由于解除合同的目的存在非法性，所以管理人是无权决定解除房产买卖合同的，否则将会造成管理人藉此恶意规避法律禁止规定、破坏法律实施的后果。

第二，必须明确双方“均未履行完毕”的概念。破产法角度的所谓双方“均未履行完毕”，与合同法角度的理解是有所区别的，并非是指对合同中所有约定的条款、义务全部都一丝不差地履行完毕。在双方约定的合同义务中，有一些是主要义务或关键性义务，有一些是次要义务或附随性义务，如商品买卖合同中约定的保修条款等便属于附随义务条款。此外，当事人在合同履行中有时也会存在瑕疵履行。在合同履行中，因多种情况影响而与合同约定出现或大或小的差异的现象是较为普遍的。所谓“履行完毕”，是指对合同主要义务或关键性义务的履行完毕，即已经达到当事人签订合同的实质性目的。否则，在出卖人破产的情况下，合同就可能由于保修等附随义务条款尚未履行完毕，或者个别条款文字意义上的未履行，甚至由于出卖人自身过错造成的瑕疵履行，而被视为“未履行完毕的合同”，从而处于可能被管理人任意解除的地步，损害买受方的正当权益。所以，在此类案件中，管理人原则上是不享有企业破产法第十八条规定的合同选择解除权的。

第三，企业破产法第十八条规定，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。有的管理人认为，只要是符合上述规定的情况，合同就自然解除了，即使合同对方要求继续履行合同也不能够继续履行了，并想藉此通过解除合同的方式收回房产。这种理解也是错误的。破产法的上述规定是为了维护合同对方当事人的权益而设置的，是为了防止管理人长期拖延不对是否继续履行合同作出决定，使对方当事人的合同利益长期处于不稳定状态，损害其正当权益。所以，该规定的本意是指在上述期限以后，管理人即丧失在对方反对的情况下要求继续履行合同的权利，并非禁止合同的继续履行，不是要限制对方当事人要求继续履行合同的权利，更不允许以此作为收回房产的理由。所以，法律才规定“视为解除合同”，而不是合同不得再继续履行。

此外，在司法实践中，有的管理人还将此类合同是否继续履行问题提交债权人会议表决，这也是不妥的。企业破产法第六十一条列举规定的债权人会议职权，不包括议决对未履行完毕的合同是否继续履行这一事项。企业破产法第六十九条第七项规定，“履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，是管理人应当及时报告债权人委员会的事项，不过这只是一项报告义务，并不要求取得债权人委员会的同意，这也反向说明了这一事项是根本不需要经过债权人会议表决决定的。但需注意的是，企业破产法第六十一条第五项规定，“决定继续或者停止债务人的营业”为债权人会议的职权，所以对那些决定合同是否继续履行会直接影响债务人的营业继续还是停止的情况，管理人应当提交债权人会议表决，但提交的理由不是决定合同是否继续履行，而是决定债务人是否继续营业。除此之外，其他合同是否继续履行属于管理人决定的职权范围，不应提交债权人会议表决。管理人不应以提交债权人会议表决的方式推卸自己的责任，更不能借债权人会议决议的名义以达到解除合同、收回房产的不当目的。

中国人民大学法学院教授、博士生导师王欣新

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