身在曹营心在汉 企业高管吃官司
1757 人阅读 日期：2009-02-06 10:16:22 作者/来源：法院报
利用公司机会与人合营
总经理被判令赔偿损失
本报讯 （记者 刘晓燕 通讯员 史建颖）利用担任公司总经理的机会，日本人谷口宜诏谋取本属于公司的商业机会，与案外人合作经营与所任职公司相同的业务。近日，上海市嘉定区人民法院对此案作出一审判决，判令谷口宜诏赔偿公司经济损失及为此支付的毛纱款、检品费。
2004年1月10日，绿翔公司董事方爱媛、傅卿与谷口宜诏签订合同约定：由方爱媛、傅卿与谷口宜诏共同出资成立内资公司上海谷诏服饰检品有限公司，公司法定代表人为方爱媛，谷口宜诏任董事总经理；方爱媛、傅卿出资75万元现汇，谷口宜诏出资25万元，以日本原装进口检针机两台投入；公司场所向绿翔公司租赁；谷口宜诏全面负责公司承接公司业务，并负责对日本客户收回资金事务等；方爱媛、傅卿解决谷口宜诏住宿、交通，并每月支付其工资1万元人民币；合同期限15年，自2004年3月31日起至2019年3月30日止。2004年3月8日，谷诏公司经上海市工商行政管理局嘉定分局批准成立。谷诏公司成立后，由谷口宜诏负责经营，并委托绿翔公司代为出口日本。
2005年11月24日至2006年2月6日，谷口宜诏未与方爱媛协商一致，将与谷诏公司部分客户的业务委托第三人世蒂爱斯公司办理出口，并由世蒂爱斯公司与其签订售货合同17份，合同总价款为154876.80美元。谷口宜诏与世蒂爱斯公司口头约定利润分配比例。为履行该17笔业务，谷口宜诏指派谷诏公司翻译王芳一负责往来传真。同时，谷口宜诏以谷诏公司名义委托案外人进行加工、检整，并由谷诏公司向两案外公司分别支付检品费15889.70元和16115.40元，向建纺公司支付毛纱款90054.94元。
2006年2月6日，谷口宜诏离开谷诏公司。2月10日，谷口宜诏致函方爱媛、傅卿，要求解除双方于2004年1月10日签订的合同。后谷诏公司从王芳一处获悉谷口宜诏委托世蒂爱斯公司代为出口上述17笔业务，遂向上海市公安局经侦总队报案。
2007年8月3日，谷诏公司以谷口宜诏损害公司利益为由诉至上海市嘉定区人民法院，要求被告归还其业务收入30975.36美元，赔偿毛纱款90054.94元、检品费31368.80元，并要求第三人世蒂爱斯公司承担连带责任。
法院审理后认为，被告虽非谷诏公司股东或董事，根据其在公司任职情况看，应当认定其总经理身份，因而对原告负有忠实、勤勉义务。现被告将本属于原告的商业机会，通过原告的工作人员进行业务联系，委托原告的协作企业进行加工或检整，并通过第三人世蒂爱斯公司与日本客户签约的方式完成出口业务，损害了原告利益，应当承担相应赔偿责任。
因此，法院依法判决被告谷口宜诏赔偿原告谷诏公司经济损失4646.30美元，以及毛纱款人民币90054.94元、检品费人民币31368.80元。由于无证据证明第三人世蒂爱斯公司存在与被告恶意串通损害原告利益的故意，法院驳回了原告谷诏公司要求其承担连带责任的诉讼请求。
当事人说
原告：利用便利谋取商业机会
被告：业务与公司不存在竞合
本报记者 刘晓燕
本报通讯员 史建颖
原告诉称，被告系原告董事兼总经理。2005年12月至2006年2月期间，被告在原告不知情的情况下，指派工作人员对外签订与原告主营业务相同的合同17份，并由被告通过第三人世蒂爱斯公司对外进行出口业务，17份合同总金额154876.80美元（以下金额除注明美元外均为人民币），利润30975.36美元。被告为履行该17份合同，利用职务便利将价值60054.94元的毛纱委托原告客户加工并由世蒂爱斯公司出口，期间又向上海佳桑服装整理有限公司（以下简称佳桑公司）及上海乐谊服饰检整有限公司（以下简称乐谊公司）支付检品费31368.80元。被告作为原告总经理，利用职务便利侵占公司财产、谋取本属原告的商业机会、与他人合谋经营与原告相同的业务，给原告造成损失。现要求被告归还原告业务收入30975.36美元，赔偿毛纱款60054.94元、检品费31368.80元，并要求第三人世蒂爱斯公司承担连带责任。
审理中，原告增加毛纱款诉讼请求3万元。
被告辩称，原告提供的证据不能证明被告通过他人签订出口合同的事实，利润为20％的说法没有令人信服的证据。原、被告系合作关系，被告系外国人，不具备在中国成立内资公司的主体资格，非原告董事总经理。原告不具备出口经营权，而原告诉称第三人所签合同系出口合同，与原告业务不存在竞合。被告并未持有第三人股份，也未在第三人处任职，故不存在自营或与他人合营的事实。原告没有证据证明被告侵占原告财产，包括对毛纱款和检品费的侵占，故请求驳回原告诉讼请求。
第三人世蒂爱斯公司经法院合法传唤，无正当理由而拒不到庭。
庭审焦点
一个焦点 四个问题
本报记者 刘晓燕 本报通讯员 史建颖
本案承办人孙烨法官在接受记者采访时说，本案争议的焦点在于，被告是否利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。解决这一焦点问题，必须先分析以下问题。
主体是否适格
违反忠实勤勉义务的主体必须是公司的董事、监事或高级管理人员。
庭审中，被告辩称其系外国人，不具备在中国成立内资公司的主体资格，公司的登记材料上也找不到其是公司董事、总经理的记录，即不能认定被告系原告总经理的身份。
法院经审理认为，尽管公司的登记材料没有关于被告是公司总经理的记载，但从原告内部分工看，被告的总经理身份是显而易见的，因为被告实际全面负责原告的外贸订单、生产经营、资金回收等事务，实际上是按合同约定履行其总经理的权利和义务，原告也按约每月支付其工资。对被告是原告总经理的身份应当予以认定。
是否存在业务竞合
讼争业务与原告的经营范围是否存在业务竞合，这也是一个必须解决的问题。
被告辩称原告是内资企业，不具备进出口经营权，而第三人世蒂爱斯公司所签订的合同是进出口贸易合同，因此不存在业务竞合。
法院经审理认为，从客户情况来看，诉争的17笔业务的客户均系原告原有客户。且按原告以往业务惯例，均是由原告承接业务，在自己加工或外发加工、检整之后，委托与原告存在关联关系的绿翔公司出口日本。因此，讼争的17笔业务原告完全可以按照惯例予以完成。现被告将本属于原告的商业机会自己经营，并通过第三人世蒂爱斯公司与日本客户签约的方式完成出口业务，应当认定构成业务上的竞合。
有无自营或合营行为
被告的行为是否构成自营或者为他人经营，是一个无法绕过的问题。
被告辩称，出口合同的签订主体、履行主体均是世蒂爱斯公司，而被告没有持有世蒂爱斯公司股份，也没有在世蒂爱斯公司任职，所以不存在自营或与他人共同经营的问题。
法院经审理认为，被告作为原告的高级管理人员，利用其职务之便，获取商业信息，通过原告工作人员去委托原告的协作企业进行加工或检整，再通过第三人与原告的客户订立出口合同，导致原告的商业机会丧失，而被告与第三人世蒂爱斯公司约定了利润的分配方式。因此应当认定自营或者为他人经营。
经济损失如何确定
在确定被告违反了忠实勤勉义务之后，有一个问题随之而来，即因被告的行为给原告造成的经济损失如何认定。
被告在经侦支队陈述时自认利润约为20%，原告主张参照被告自认的利润计算其经济损失。
法院审理后认为，20%的利润只是该类业务通常的利润比例，但每笔业务的利润不是法定的，而是由市场在特定时期的特定供求关系决定。本案原告没有提供被告获得具体利润的确切证据。被告自认的可得利益，不能作为认定原告损失数额的依据。被告应承担的赔偿数额，由法院根据被告过错、业务丧失可能给原告带来的经济损失等情况进行酌定。另外被告为履行讼争业务，通过原告支付的毛纱款和检品费，系原告直接经济损失，应当予以认定。
法规链接
《中华人民共和国公司法》
第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百四十八条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
第一百五十条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
新闻链接
违反勤勉义务 高管被判赔偿
某保险代理公司高管陈某在项目是否全部完成尚有争议的情况下，与合作方按项目完成后的价款500万元进行了结算，被公司诉至法院。2008年12月，北京市第一中级人民法院作出一审判决，陈某违反了高级管理人员对公司的勤勉义务，损害了公司的利益，依法应当赔偿340.32万元。
陈某从2006年1月1日起任某保险代理公司总经理职务。2006年6月5日，经陈某介绍，保险代理公司与某信息技术公司签订一份委托开发合同，由信息技术公司为保险代理公司研制开发信息系统。合同约定项目完成后的价值为人民币500万元，若保险代理公司提前结束项目，则按照项目实际投入成本的两倍且不低于人民币150万元的价格与信息技术公司结算。
保险代理公司起诉称，2006年7月1日，信息系统交付保险代理公司上线使用，但公司认为交付的信息系统仅占项目全部工作的1/4。7月12日，公司召开董事会，同意终止与信息技术公司的合作，终止事宜由陈某负责，对已发生的费用进行清算并通过审计。陈某却未能履行应尽职责和义务，在对方未实际完成项目的情况下签订了《结算协议》，确认约定的开发工作已经完成，并同意按项目完成后的500万元价款结算，给公司造成了重大损失，故要求陈某赔偿人民币506.3万元。
陈某辩称，保险代理公司当时认可了项目的开发工作和成果，双方进行了交接，保险代理公司也通过该项目获得了高达1000万美元以上的投资。他的付款行为不但没给公司造成实质损失，反而使公司大为受益。
案件审理期间，法院委托评估公司对信息系统的开发成本进行了评估，结论为该信息系统价值仅为82.24万元。
法院审理后认为，陈某在处理终止事宜时，所尽的勤勉义务应包括履行对开发成本的账目进行清算、审计的管理职责。在履行该项管理职责时，陈某应对其负责终止事宜的行为及后果尽到适当的注意义务，使其行为符合公司的最佳利益。由于信息系统开发项目提前终止，项目成本尚未进行清算和审计，在不能确定信息系统开发工作已经完成，亦不能确定实际开发成本的情况下，陈某代表公司签订了《结算协议》，确认开发工作已完成，并同意500万元价款结算。陈某未能举证证明该《结算协议》符合公司的最佳利益，故法院认定陈某在管理项目终止事宜上，未尽合理、审慎的注意义务，违反了高级管理人员对公司的勤勉义务。《结算协议》损害了保险代理公司的合法利益，陈某给公司造成的损失应予赔偿。
背景知识
忠实义务与勤勉义务
刘晓燕 史建颖
在现代公司治理结构中，股东常常远离公司的经营，所有权和经营权常呈现分离状态。作为公司实际管理者的董事、高管往往比一般股东更多地拥有控制公司的权力，公司的实际管理者是否尽责履行义务，直接影响到公司能否持续健康发展。
公司董事、高管的忠实义务，又称信义义务，是指董事、高管在履行其职责时，必须为公司的最大利益服务，不得使自己和公司的利益处于冲突之中。它源于作为公司管理人员的董事、高管与公司之间的信任关系。依诚实信用原则，公司对董事、高管在法律和事实上的行为负有信赖义务，董事、高管因接受公司的信赖而负有忠实义务。忠实义务的具体内容和表现形式不一，通常包括自我交易禁止、竞业禁止、利用公司机会谋取私利之禁止等义务。
公司董事、高管的勤勉义务产生于英美法系，又称注意义务或谨慎义务，是指公司的董事、高层管理人员处理公司事务必须出于善意，并尽到普通谨慎之人在相似的地位和情况下所应有的合理的谨慎、勤勉和注意。
如果说，忠实义务是对公司董事、高管道德底线层面的要求的话，那么，勤勉义务是在此基础上的一种更高的要求。忠实义务解决了主观认知问题，勤勉义务则解决了客观操作问题。两种义务一道构成公司董事、高管的信托义务的重要内容，对于规范董事、高管的行为，保护股东权益发挥着积极作用。鉴于此，我国2005年修改《中华人民共和国公司法》时对这一制度予以吸收采纳。
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