裁判要旨

在提供免费软件下载而形成的消费合同关系中，不能免除软件提供方的告知义务。消费者发现并不需要而且还会带来困扰的软件后，有权予以删除，由此产生的修理费用应当由软件提供商承担。向商业运作的搜索引擎或地址搜索栏提交关键字，并非私人之间信息的秘密往来。如果软件功能不能判断消费者的真实身份及其私人信息，则不构成对消费者隐私的侵害。

案情

被告为富媒体软件以及整合富媒体的很棒小秘书软件的著作权人，并于2005年初在其网站推出整合富媒体的很棒小秘书软件下载服务。整合富媒体的很棒小秘书软件包含了富媒体软件和很棒小秘书软件两部分。对广告服务起作用的是很棒小秘书软件中整合的富媒体。在用户搜索关键词时，富媒体软件客户端记录计算机终端网卡物理地址，并提取关键词，以HTTP协议形式发送给富媒体软件服务器端广告投放引擎，广告投放引擎根据提取的关键词取得相匹配的广告链接，并发回给富媒体软件客户端，客户端根据该链接请求广告商的网页链路，然后在计算机终端电脑显示相应广告。原告何涛在2006年6月23日为清除笔记本电脑中的很棒小秘书软件向上海网技信息技术有限公司支付150元。2006年9月19日，原告何涛申请公证保全的网页证据表明：进入被告很棒俱乐部网页下载“很棒小秘书”软件时，下载页面显示该软件的主要功能包括很棒俱乐部迷你门户、邮件直通车、搜索直通车、网站查询助手、网站收藏和分类等。在安装“很棒小秘书”过程中，网页弹出“很棒小秘书软件许可协议”。该协议包含了版权声明、用户禁止行为、免费使用和个别授权、使用风险、隐私声明等条款，但未包括介绍很棒小秘书软件功能条款，也没有任何涉及富媒体软件（关联网名产品）功能的内容介绍。用户点击同意上述协议内容，并安装完成很棒小秘书软件后，电脑中增加了很棒小秘书软件和一项名为富媒体的软件。打开浏览器进入百度网站搜索关键词，屏幕自动弹出广告窗口。删除上述很棒小秘书和富媒体软件后，再次打开浏览器进入百度网站搜索关键词，浏览器反馈正常，屏幕不再弹出广告窗口。2006年9月26日，被告很棒公司申请网页公证保全表明，进入被告很棒俱乐部网站下载安装很棒小秘书软件时，软件许可协议特别表述了关联网名产品功能，并提示如果用户不喜欢该功能，可以到电脑添加或删除程序中卸载富媒体软件。在安装过程中选择“拒绝”许可协议则可退出安装。在原告登录被告网站下载很棒小秘书软件时，被告未作任何事先说明，使其在毫不知情的情况下，下载了整合富媒体广告软件的很棒小秘书软件，造成了经济损失94元。

裁判

上海市浦东新区人民法院认为，被告很棒公司的行为侵害了原告何涛作为消费者所享有的知情权和选择权，对由此产生的后果应当承担法律责任，但不构成对消费者隐私的侵害。原告诉请判令被告立即停止制造和通过网络或其他途径传播整合富媒体的很棒小秘书软件，但原告基于软件用户的身份提起诉讼，只有权就其知情权、选择权受到侵害而产生的后果才能获得法律救济。而且被告最迟已经在2006年 9月26日采取措施，明确表述了关联网名产品功能及卸载方法。故法院对该项诉请不予支持。原告诉请公开登报赔礼道歉，因其隐私并未受到侵害，而其作为消费者所享有的知情权和选择权源于双方软件许可协议所形成的消费合同，该权利的性质和内容在于财产方面，不属于人身权范畴，该诉请于法无据，法院亦不予支持。原告诉请赔偿经济损失94元，在其支付的清除软件费用的150元范围之内，属于被告侵害行为产生的后果，故应予支持。依照民法通则第一百三十四条第一款第（七）项、消费者权益保护法第八条、第九条之规定，于2007年4月5日判决：被告很棒公司赔偿原告何涛经济损失人民币94元，对原告的其他诉讼请求不予支持。

一审判决后，被告不服，提起上诉。上海一中院判决：驳回上诉，维持原判。

评析

一、原告何涛的消费者知情权和选择权是否受到侵害

消费者的知情权和选择权是法律规定由接受商品或服务一方享有并因提供商品或服务另一方的告知义务而产生的相对权。提供方应充分履行告知义务，以利于接受方充分知情并自由决定选择何种商品或服务。软件提供商向公众提供软件下载，消费者接受下载，双方形成软件使用的消费合同关系。在形成这一合同关系过程中，软件提供商应尽充分告知义务，以利于消费者的知情和选择。即使在因提供免费软件下载而形成的消费合同关系中，亦不能免除软件提供商的充分告知义务。本案的公证证据表明，被告在传播很棒小秘书软件时整合了富媒体软件，但只告知了小秘书软件的功能，而未告知其中含有富媒体软件及该软件的功能，致使原告在不知情的情况下，下载了该软件并受到该软件功能所带来的困扰。就像交通事故不能预先设定一样，原告在受侵害之时不可能申请公证，但其可以通过事后公证的方式对受侵害之时的情况予以固定。

二、原告何涛的财产损失是否应得到救济

原告发现并不需要而且还会带来困扰的软件后，有权予以删除。因删除该软件产生的费用是原告的财产损失，被告对此应承担责任。尽管本案公证证据表明涉案软件可以自行卸载，但卸载的前提是知晓自己的电脑中安装了富媒体软件。原告公证证据中关于自行卸载的记录表明原告在公证之时对此已经知晓，但并不意味着原告在首次下载软件之时就已知晓。原告作为一名普通上网用户在这种情况之下求助于专业的信息技术公司并为此支付清除软件的费用符合常理。因此，软件提供商对其未尽充分告知义务应承担侵权责任。

三、原告何涛的隐私是否受到侵害

隐私作为一种利益有两种情况应当受到保护。一是在侵害利益的同时也侵害了法律权利。如侵害他人隐私的同时也侵害了其名誉权。二是侵害他人隐私的同时也违反了社会公共利益或社会公德，即违反了公序良俗。而公序良俗属于国家一般利益及社会一般道德准则，系正当的重大事由。本案原告何涛认为被告很棒公司富媒体软件提取原告输入的关键字并记录电脑网卡物理地址的行为侵害其隐私权，原告诉称的这些行为并不属于上述内容。原告输入的关键字系向商业运作的搜索引擎或地址搜索栏提交，并非私人之间信息的秘密往来。故被告行为并未侵害原告隐私。

一审案号：（2006）浦民一（民）初字第15292号

二审案号：（2007）沪一中民一（民）终字第1797号

案例编写人：上海市浦东新区人民法院  徐  俊

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